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关于通过肉刑及变相肉刑逼供问题。《规定》第二条这样表述：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。” 意见中的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”我们就可以将其理解为《规定》中的“变相肉刑”。意见中没有出现“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”这一明文表述，我们可将《规定》中的这一表述理解为根据日常经验法则不需要证明的事实。如果公诉人提出威胁没有达到这种程度，我们在辩护中就可以提出，只要采用了“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述”，根据经验法则就可以认定“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”，无需举证证明。为达到有效抗辩，对于这一点，我们可在庭前询问犯罪嫌疑人、被告人时就将其在笔录中固定下来，并在法庭调查时，通过询问被告人，通过被告人的口直接表达出来。 关于通过威胁取得供述问题。《规定》第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”最高人民法院在《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十一条规定，采取威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除。 意见中也没有“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”这一明文规定，如果公诉人提出威胁没有达到这种程度，我们在辩护中同样可以采用与前述相同的办法予以应对。 关于在职务犯罪中以引诱、欺骗方法获取口供问题。最高人民检察院在《职务犯罪侦查工作八项禁令》第七条明文规定对于“以引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述的，一律不得作为证据使用”，该规定在《规定》没有涉及，也没有明确否定，二者并不冲突。更重要的是，《刑事诉讼法》第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，最高检的此条禁令与刑事诉讼法的规定完全一致，其法律效力不容置疑。 第三，“两高”出台的司法解释比《规定》的法律效力高。 虽然我们已经对“两高”与公安部、司法部以及其他国务院下属部委联合下文已经习以为常，也从实质上把这种文件视为“司法解释”，与司法解释一样在司法实践中适用。 但是，如果我们严格从法律上分析，可以发现二者存在明显不同。在宪法上，“两高”是与国务院平级的国家最高司法机关，公安部、司法部属于国务院的下属部门，不是同一法律层级的机关。 两高与国务院部门对法律所作的解释性质不同，分属司法解释与行政解释。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条明确规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”第三条规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。” 《立法法》属于国家宪法性质的法律，2015年修订后的《立法法》第四十五条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。第一百零四条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。却对国务院及其下属部门的“行政解释”均未作规定。 从法律规定可以看出，两高出台的解释是“司法解释”，国务院部门出台的解释是“行政解释”，司法机关在司法过程中应适用司法解释而不是“行政解释”，司法解释的法律效力要高于行政解释。两高单独或者联合出台的法律适用意见是司法解释，与公安部、司法部联合下发的法律适用意见虽然也体现了两高的意志，但是其中最低层级单位的性质决定了这种意见不是标准意义上的司法解释，其效力等级相对司法解释要低。更重要的是，“两高”单独或者联合下发的司法解释，体现“两高”的意志更为全面、彻底，按照“两高”尤其是最高法院的解释排除非法证据，更加符合最高司法机关的意志。 因此，虽然在与公安部、安全部的博弈中，这次出台的排除非法证据规定在实体规则，尤其是在排除非法获取的口供方面，存在明显的退缩，但由于前述三个原因的存在，在刑事辩护中提出非法证据排除时，我们还是可以适用以前相关司法解释及典型案例中所确定的裁判规则。 问题二：职务犯罪侦查权转隶监察委员会后，非法证据排除的出路在哪？ 如今，监察体制改革已在北京市、山西省与浙江省全面铺开，职务犯罪查处权已经全部移交监察委。不出意外，这种改革很快就会在全国铺开。 从所在的浙江省刑事司法来看，近年来公安机关侦办的案件中刑讯逼供与通过威胁获取口供的现象日益减少。虽然职务犯罪侦查中通过违法手段获取口供较为严重，但在职务犯罪查办权移交监察委之后，这个问题将发生变化。现今，官方不把监察委办理职务犯罪案件的行为视为侦查行为，既如此，以后对于职务犯罪侦查中非法证据排除的法律空间极可能被清除。 既然职务犯罪的非法证据排除将失去立足之地，非职务犯罪的非法言词证据又在明显减少，在这样的司法背景下，以后非法证据排除的重点需要从以言辞证据为主转向以书证、物证等其他证据为主。 |
