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观点综述：《德国刑法典》第1条和《宪法》第103条第2款所规定的刑法中的罪刑法定原则却要求在允许的法律适用与不允许的法官法律续造之间进行区分，并且导致这种区分不利于法院。因为其使得法官只能在法律条文的语词范围内对抽象的法律规定加以具体化。根据联邦宪法法院一贯的判例，“文字可能的含义”构成了“法官解释的最终边界”。法院不得更改其（立法者）决定。当刑法条文的语词不能再将案件涵括在内时，法院必须作出无罪判决，而不得对法律加以修正。倘若出于明确性原则的要求，不能认为特殊的个案仍然为刑法的适用范围所涵括，那么，即使其显得和被科处刑罚的行为具有相似的可罚性，也同样应当适用上述原则。 由于日常用语的含义原则上并不明确，因此不可能在个案中具体地确定条文语词的界限，也不可能确切地判断某种解释究竟是否仍然处于这种界限之内。 除了这种从进行实际表述的情境中可以得出的意思之外，再追问单词“可能的文义”是没有意义的，因为这样只能涉及所使用之单词的潜在意思，而无法触及具体的意义关联。实际上，追问可能的文义往往也是徒劳无益的。在很多情况下，确实不能明确区分仍然为法律条文之语词所包括的含义和所谓超出“可能的文义”之外的意义，而且类推禁止原则此时也确实无法像其承诺的那样，可以使公民确切地评估遭受刑罚的风险。 立法者由于知识的局限或者疏忽而选择了有漏洞或者不明确的表述，而刑法法庭则试图通过对相应条文的扩张解释弥补立法上的不足。联邦宪法法院明确拒绝借助立法明显的立法意图扩张刑法条文的适用范围，因为法条的语词不允许作出这样的解释。 法院应当在何种程度上遵从立法者的价值决定，则是经常被提及的问题。对此，联邦最高法院主要是强调立法者的立法意图以及对刑法条文客观保护目的的权衡。然而，尤其是近年来，联邦宪法法院却越来越多地对此加以反对。 评述：德国语境中的类推，与中国语境中的类推有所不同。德国的类推，生活事实与规范事实，凡是在事实范围内，生活事实不同于规范事实，例如上述罗克辛教授提到的案例一所涉及的电力不是物品，案例二所涉及的墙壁不是工具，案例三所涉及的汽车不是马车等，就不能将生活事实涵摄到相应的规范事实中去的，否则就认为是类推适用了。不难发现，德国人强调法条用语的明确性，重视生活事实与规范事实完全一致。即使与规范事实价值相等，只要事实存在差异的的生活行为，就不能适用法律。否则就是类推。因此，德国语境中类推的范围，比中国语境中的类推范围要更大些，部分扩张解释也纳入类推解释的范畴了。 一方面，佩龙教授认可刑法条文的“文字可能的含义”构成了“法官解释的最终边界”，强调解释不得超出条文语词的范围，否则就是类推。另一方面，佩龙教授承认，除了这种从进行实际表达的情境中可以得出的意思之外，再追问单词的“可能的文义”是没有意义的，因为这只能涉及所使用之单词的潜在意思，而无法触及具体的意义关联。实际上，追问可能的文义往往也是徒劳的。佩龙教授已经认识到了，在德国视角下的类推与解释，在很多情况下不可能明确区分。这反映了德国刑法理论界面对司法实践迫切需要解决的关键问题，仍然是一筹莫展。 佩龙教授提到，法院应当在何种程度上遵从立法者的价值决定，是经常被提及的问题。对此，联邦最高法院主张强调立法意图和保护目的，也就是偏向价值的明确性。而宪法法院正好相反，主张强调事实的完全符合，也就是偏向事实的明确性，尤其是近年来的判例。可见，德国人在事实明确性与价值明确性的问题上，纠结不己，迷途难返。
就法律解释而言，我国学界曾经发生论战，陈兴良教授宣扬形式解释论，张明楷教授鼓吹实质解释论。这场论战吸引了学界不少人士踊跃参与，热闹了好一阵子。笔者看了相关材料后，感概万千，深感纸上谈兵不再是小打小闹了，而是要搞大场面了，连高级别的核心期刊也参与其中了。结果怎么样呢？除了让人产生眼花缭乱、不知所从之感外，任何实际问题都没有解决，纯粹赚吆喝而己。形式解释论强调形式优先，也就是事实优先，实质解释论强调实质优先，也就是价值优先。然而，罪刑法定原则，也就是刑法规范的五大统一，决定了刑法解释必须坚持形式解释与实质解释有机统一。换言之，形式解释与实质解释必须同时满足，这是确保罪刑法定原则不折不扣得到贯彻执行的唯一途径。因此，无论是强调形式优先，还是强调实质优先，都具有片面性，都是以偏概全的。这种论战不能解决任何问题，完全意料之中。 罪刑法定排斥刑法解释学“百花齐放、百家争鸣”。大陆法系国家的刑法学有一大奇观，五花八门的刑法解释学都自认为遵守了罪刑法定原则。同一问题的解释结论，彼此大相径庭，甚至矛盾对立，竟然成为常态了。例如偶然防卫，五种意见长期共存，谁也不服谁。换言之，罪刑法定原则是因人因时而异的。不仅荒谬，而且不可思议。实际上，罪刑法定原则决定了一个问题只有唯一的正确答案，从根本上排斥了“百花齐放、百家争鸣”的可能性。偶然防卫之所以有五种意见，原因就在于其中有四种意见违反了罪刑法定原则。具体就是考虑违法性时，超出了罪刑法定原则所允许的违法性衡量的范围，得出了错误结论。故意杀人罪的成立，立法时只允许考虑行为人认识到的主客观事实，行为人没有认识到的客观事实，例如被害人正在实施的杀人行为，根本就不属于故意杀人罪应当考虑的范畴。因此，偶然防卫五种意见中，除了故意杀人既遂符合罪刑法定原则，其他四种意见都是违反罪刑法定原则的，其所谓的理由当然是经不起推敲的。所以，罪刑法定语境下，刑法解释空间相当有限，没有“百花齐放、百家争鸣”存在的余地，此乃刑法学所独有的特殊属性。 |
