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《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列行为这一的，推定医疗机构有过错.（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；” 上述规定可以分解为：违反法律的医疗行为；违反行政法规的医疗行为；违反规章医疗行为；违反诊疗规范的医疗行这等四种情况，前三种都是违反成文法的行为，实行推定确定过错较直观。然而违反诊疗规范的行为则存在很大困难，这与诊疗规范的内容和形式有关。 一、成文的诊疗规范难查找。在医学领域存在着大量的医学专著和教科书，这些专著和教科书将成熟的医疗方案相对固定下来，指导和规范着医生的诊疗行为。比如：切除胆囊后要留置型“T”型管引流，待碘造影显示通畅后再将“T”型管拨出。如果某医生未留“T”型管引流，胆汁流入腹腔引发腹膜炎，我们可以认定这位医生“违规了”，推定他有过错。但对于这些医理常规，法官和律师是很难找到的。即便看到这样的专著，因对医理不熟怕是不敢断定。再如：注射青霉素必须做皮试，这是大家公认的，某护士未做皮试注射后发生了过敏反应，我们都可以推定有过错，这是一个知名度很高的话题，假如再换另一种药的话，法官和律师就很难查找了。伴随而来的是传统的做法——委托医学鉴定。 二、约定俗成的诊疗规范不懂。除专著和教科书以外，在医疗卫生系统还存在着许许多的约定俗成的诊疗规范，在本专业工作的医务人员都知晓，外专业则不然。同是医生，并且在同一医院工作，从事妇产科的不熟悉五官科的诊疗规范，从事内科的不熟悉外科的诊疗规范。对于非医疗卫生人员来说更是不懂。比如，本人曾遇一起医疗事故，24岁的女青年患单纯性甲状腺结节，上午11时到卫生院去诊治，医生经过物理检查后认为诊断没问题，约其下午3时做手术。结果下午将病人领进手术室后，因一支利多卡因颈丛神经麻醉后休克，再加上抢救不及时，最后形成脑梗留下半身麻木的后遗症。这起事故因初次参加鉴定的委员内科专家占多，都知道上“利多卡因|”用于麻醉是不需要皮试的，得出的结论是医生没有违规行为，这一结果被鉴定成“医疗意外”，当然不构成医疗事故。但在重新鉴定中增加了外科专家，这些专家对起手术的过程都提出了质疑，认为上午11时检查，约其下午手术，未完善必要的诊断和检验、确诊、排除等鉴别诊断手续，没有术前准备工作，本身就是违反手术常规的。这起医疗事故才被确认。本例鉴定表明了不同专业对诊疗规范的掌握程度是不同的。 面对众多约定俗成的诊疗规范，法官、律师以及法医无人敢去推定。最终的作法仍然是——委托医学鉴定。 从上述分析可以看出：《侵权责任法》实施以后，医学鉴定仍然是医疗损害案件公正审判不可缺少的技术支撑。问题是由谁鉴定？由哪个机构鉴定。这是当前立法机构正在考虑的问题，但有一点本人认为是成熟的，由法医鉴定离不开临床专业人员，由医学会鉴定有时也约请法医参加。鉴定机构的核心人员离不开临床专业。让业外人士去“推定”肯定是行不通的。 |
