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关于工程款的问题。本案就工程款的问题，双方争议的焦点为工程总造价，均认可执行鄂尔多斯市定额标准，但均不申请人民法院对工程总造价进行鉴定。红旗渠公司主张依据合同约定，在定额结算的基础上不低于每平米1800元，现要求尚华公司依据合同约定按每平米1800元计算工程总造价；而尚华公司抗辩认为不低于每平米1800元在合同签订后，双方又协商将该内容删除，即合同中用小纸条贴上，将“每平米不低于1800元”改为“具体付款情况如下”，不能再以不低于每平米1800元作为双方结算工程款的依据，要求驳回红旗渠公司的诉讼请求。一审中，尚华公司对红旗渠公司持有的二份合同文本原件质证认为红旗渠公司用水将其中的一份合同文本原件浸泡，撕掉了粘贴的小纸条，将另一份合同文书原件刮掉粘贴的小纸条。由于尚华公司对其主张没有申请鉴定，也没有其他证据佐证，一审法院就红旗渠公司所持有的合同是否进行了浸泡和刮掉，不能做出判断与认定，尚华公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。尚华公司在一审庭审时申请证人陈某、田某出庭作证，证明其给红旗渠公司的二份合同文本原件均进行了变更，但该二位证人均为尚华公司职员，与其有利害关系，一审法院对上述证人证言不予采信。关于达拉特旗建设局备案合同，该合同原件文本第60页第六条进行了变更，本案所涉工程没有进行招投标，不存在备案合同效力优先的原则，且提交达拉特旗建设局备案的合同文本原件是尚华公司单方的行为，亦未征得红旗渠公司同意和认可，该份合同不能作为红旗渠公司与尚华公司进行结算的依据。尚华公司主张双方合同约定的第六条每平米不低于1800元已经变更的主张没有事实依据，一审法院不予支持。红旗渠公司提起诉讼要求依据双方合同约定的每平米不低于1800元进行结算工程款的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依据本案所涉工程验收后在当地建设局于2012年6月30日备案的《建设工程竣工验收备案表》上载明的建筑面积为38404平米，本案所涉工程造价为69127200元。依据双方所签合同第六条“留5%的保值金，期满付”的约定，本案结算工程款应从工程总造价中扣除5%的保值金即3456360元。尚华公司应给付红旗渠公司工程款数额为33023690元（工程总造价38404平米×1800元为69127200元－已付工程款32647150元－保值金3456360元）。给付工程款利息是给付工程款的附随义务，本案依据当地建设局《建设工程竣工验收备案表》载明的竣工时间为2012年6月30日，本案计算工程款利息自该时间开始计算至给付之日止，不以实际完工的时间计算工程款利息。 关于违约的问题。红旗渠公司主张尚华公司没有依据合同约定在第一层封顶时支付工程款构成违约，要求从第一层封顶开始支付违约金。红旗渠公司没有提供当时向尚华公司报送工程形象进度方面的相关材料，也没有向尚华公司主张过形象进度工程款，现依据购买商品砼购货单来证明其主张依据不足，红旗渠公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，红旗渠公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，尚华公司的抗辩依据不足。一审法院作出（2013）内民一初字第4号民事判决：一、尚华公司于判决生效后十五日内给付红旗渠公司工程款33023690元及利息（利息从2012年6月30日开始计算至给付之日止，执行中国人民银行同期贷款利率）；二、驳回红旗渠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费260680.30元，红旗渠公司负担65170.30元，尚华公司负担195510元。 尚华公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定《建设工程施工合同》中约定了“每平米不低于1800元”错误。尚华公司提供的自己持有的《建设工程施工合同》、尚华公司和红旗渠公司共同交到达旗城建局的备案合同、证人陈某（合同执笔人之一）在一审庭审中的证言均证明红旗渠公司提出的“每平米不低于1800元的”要约，在尚华公司承诺前（盖章前）被否定。尚华公司与红旗渠公司在正式签订合同之前已对红旗渠公司提出的“每平米不低于1800元”的要约内容予以删除（用贴纸贴住了该部分内容）。而且，红旗渠公司提供的两份合同原件，其中一份有争议的条款明显存在被水浸泡的痕迹，另一份合同中第六条有明显的刮痕，故不应采信。2、一审认定室内外涂料工程、屋面防水工程、室内装修工程等九项工程不在红旗渠公司的承包工程范围错误。首先，《建设工程施工合同》中明确的工程范围是“除二次装修之外的所有土建内容”。《补充协议》将“窗体工程、屋面工程、内外墙抹灰工程”列入红旗渠公司的承包工程范围内，但红旗渠公司没有实际施工。尚华公司提供的《施工合同》、《单位工程费汇总表》、实际施工人的证明等证据，证明了窗体工程、屋面工程、内外墙抹灰工程等均是第三方实际施工，而非红旗渠公司完成。其次，《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，红旗渠公司应当对自己所完工程承担举证责任，证明上述九项工程系其完成，但红旗渠公司没有提供相应证据，红旗渠公司在一审法庭调查时也认可上述九项工程不是其完成的，故一审判决将这部分工程计入尚华公司应付红旗渠公司的工程款中是错误的。3、一审判决在计算工程总价款时未将红旗渠公司未完工工程价款从应付工程款中扣除错误。尚华公司在一审中提供了公证处就红旗渠公司施工的工程存在尾留未完工程的公证书及视听资料等证据，但一审法院却未加采信；尚华公司提供的《会议纪要》证明本案工程属边开工、边建设、边办手续的“三边”工程，虽然当地城建部门对主体工程验收出具了“验收备案表”，但该表只是为办理房产证提供依据，并不能否定工程存在未完工的尾留工程，因此，红旗渠公司提供的“验收备案表”不能证明工程全部完工。（二）一审程序违法。1、本案最初的受理法院是鄂尔多斯市中级人民法院，该院也开庭审理了本案，在开庭前尚华公司收到的起诉书中表述的诉讼请求是500万元，但此后该院将案件移送至内蒙古高级人民法院，红旗渠公司的诉讼请求突然增至4377万多元。2、一审判决称“庭审后被告尚华公司向法庭提交门窗工程等全部由第三方施工的五组证据”不是事实。尚华公司提供上述证据的时间是在一审第一次开庭后，按照法庭要求在一审庭审后七日内提供了上述证据。（三）一审判决适用法律错误。雷世涛挂靠红旗渠公司名下签订《建设工程施工合同》，实际施工人是雷世涛，一审判决在认定合同无效的情况下，又适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，属于适用法律错误，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，收缴红旗渠公司在本工程中的违法所得。综上，请求：1、撤销一审判决。2、驳回红旗渠公司的诉讼请求。3、案件诉讼费由红旗渠公司承担。 红旗渠公司答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，且未违反法定程序，故应驳回尚华公司的上诉，维持原判。 |
