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中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2014）民一终字第00015号 法定代表人：田爱民，该公司董事长。 委托代理人：罗联军，北京市普诚律师事务所律师。 委托代理人：雷泽均，北京市普诚律师事务所律师。 法定代表人：李强，该公司董事长。 委托代理人：雷世涛，该公司项目负责人。 委托代理人：刘泽政，北京群科律师事务所律师。 上诉人内蒙古尚华置业集团有限公司（以下简称尚华公司）与被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2013年7月16日作出（2013）内民一初字第4号民事判决，尚华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日对本案进行了开庭审理。尚华公司的委托代理人罗联军、雷泽均，红旗渠公司的委托代理人雷世涛、刘泽政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2009年9月18日，红旗渠公司（甲方）与尚华公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同分三部分，第一部分协议书约定：（一）工程概况为鄂尔多斯惠民农商贸园区、义乌小商品市场B区，工程地点在达拉特旗树林召镇三顷地村；（二）工程承包范围为土方工程、基础工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程、台阶散水和砼垫层、水电安装工程、消火栓工程、门窗工程等所有的土建内容（含雨水管不含室内二次装修工程）；（三）开工时间为2009年9月20日，竣工时间为2010年7月10日，合同工期总日历天数140天（有效工程）；（四）工程质量标准为合格。第二部分为专用条款约定了双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等。第三部分专用条款第六条约定了合同价款与支付：合同价款执行预算结算方式，每平米不低于1800元，其中基础至一层付总价的20%，二层至封顶付总价的20%，装修工程完成付总价的20%，水电安装完成付总价的20%，竣工验收付总价的15%，留5%保值金，期满付清。同时该部分又约定了本合同价款采用预结算方式确定，按国家二类工程取费，工程造价降8个点，执行鄂尔多斯市定额站的规定为预结算的标准；第八条约定了工程变更经甲方设计、监理同意认可签字，严格按照变更后的内容施工，涉及本合同第60页第23条“合同价款及调整”项目执行；第九条约定了竣工验收与结算，其中约定承包人承包的工程项目全部完成后，经甲方同相关单位验收后，可视为竣工。第十条约定了违约、索赔和争议，发包人未能按时支付工程款，除全部承担相应违约金外，还应承担相应欠总工程款20%违约滞纳金；工程延误一天罚5000元，提前一天奖5000元；工程不合格，全部索赔。该合同附件一载明建筑面积为36000平米。合同签订后，红旗渠公司开始施工。 2011年9月5日，红旗渠公司与尚华公司签订《补充协议》，双方共同协商，一致认定，就红旗渠公司承建的“鄂尔多斯市义乌小商品批发市场B区工程”达成一致。在原建设工程施工合同依然有效的情况下，只对合同第一部分第二条工程承包范围进行了相应的调整。该条调整为：土方工程、主体工程（含砌体）、屋面工程、窗体工程、内外抹灰工程、外墙保温工程，室内暖沟及室内排雨水工程，气体与现浇板内的强电线管，其余项目全部为甲方自己施工，另行结算，与乙方无关，在竣工备案时甲乙双方积极配合，甲方负责把水电资料交付乙方，由乙方报交城建部门审核。2012年5月10日，双方当事人又签订了《协议》，约定：甲乙双方因在施工过程中，存在工程决算中有较大争议，双方约定由雷世涛起诉尚华公司，决算执行人民法院的结论意见。2012年6月30日，该工程在当地建设部门进行了备案，该备案表载明：建筑面积为38404平方米，结构、类型为框架，投资总额为5760万元，工程用途为商业，开竣工时间为2009年10月20日至2012年6月20日，竣工验收时间为2012年6月30日。随后，尚华公司在当地房屋产权管理部门办理了房屋产权证，产权证号为135011203675。 一审另查明，尚华公司从2010年至2012年合计支付红旗渠公司工程款32647150元，红旗渠公司没有异议。尚华公司主张红旗渠公司已完工程的工程价款为36847895元，红旗渠公司认为系尚华公司单方制作不予认可。尚华公司主张红旗渠公司未施工的工程项目及工程内容为门窗工程、室内外涂料工程、屋面防水工程、室内装修工程、外墙部分保温工程、室外台阶和散水、地面工程、采暖工程；还主张无法确定由谁施工的工程项目；及承包项目内尾留的未完工工程项目及内容。尚华公司提供了红旗渠公司未完成工程项目的总造价为36246907元。红旗渠公司对尚华公司主张的未施工的工程项目及工程内容、无法确定由谁施工的工程项目、承包项目内尾留的未完工工程项目及内容均不认可，并认为其已完成了约定的全部工程内容；对尚华公司主张的未完成工程项目的总造价为36246907元亦不认可，该造价与其无关，不属于其承包工程的范围。 红旗渠公司提起诉讼，请求判令尚华公司支付工程款36480050元、违约金7296010元，以及所欠工程款的利息及本案诉讼费。 一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）关于合同效力及履行的问题；（二）关于工程款的问题；（三）关于违约的问题。 关于合同效力及履行的问题。红旗渠公司与尚华公司于2009年9月18日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，但没有经过招投标，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，案涉《建设工程施工合同》应认定为无效合同。双方签订《建设工程施工合同》后，红旗渠公司依据该合同开始进场施工履行合同义务，红旗渠公司主张其已完成了合同约定的全部施工内容，并已将工程交付尚华公司，现提起诉讼要求支付工程款，其要求支付工程款的请求权应得到法律的保护。但尚华公司抗辩主张红旗渠公司没有依据合同约定完成工程，并提供了五组证据证明红旗渠公司没有完成的工程量及造价，其所提五组证据，红旗渠公司均不予认可。尚华公司主张红旗渠公司未施工的工程项目及工程内容，共有九项。第一项为门窗工程，依据双方于2011年9月5日签订的关于变更工程承包范围的《补充协议》，红旗渠公司只承包窗体工程，不包括门的承包，又依据2011年8月6日双方签字认可的“门窗为甲供，只取规费、税费”（尚华公司提交《补充协议》后附的证据）的约定，该项工程施工所需材料由尚华公司提供，在具备施工条件时，尚华公司可以要求红旗渠公司继续施工，本案就该项工程的施工费不作扣减。第二项涂料工程、第三项屋面防水、第四项室内装修、第六项室外台阶、第七项地面工程、第八项采暖工程，依据双方合同约定，均不属于红旗渠公司承包工程的范围。第五项外墙保温工程，尚华公司提供的证明及外墙保温维修结算单，该结算单为ABCD区的维修费，合计83968元，无法区分B区的费用，况且尚华公司主张的是红旗渠公司未完工程，而不是维修费用，尚华公司的该项抗辩理由，一审法院不予支持，但可向红旗渠公司另行主张权利。第九项照片证明红旗渠公司没有完成的工程量，但未申请专业鉴定，又无其他证据佐证，尚华公司的该项抗辩理由缺乏证据支持。尚华公司提供视听资料主张无法确定由谁施工的工程项目，其证明A与B区、C与D区交接处是连体的，无法确认由谁施工，交接处属于四个区的结合部，确定由谁施工在本案中没有实际意义，亦不能证明红旗渠公司未完成的工程量。尚华公司提供视听资料，证明红旗渠公司施工项目内尾留的未完工工程项目及内容，但没有工程量签证单等其他证据进行佐证，其该项抗辩没有事实依据，其抗辩理由不能成立。总之，尚华公司抗辩所主张的红旗渠公司未施工的工程项目及工程内容、无法确定由谁施工的工程项目和施工项目内尾留的未完工工程项目及内容，除窗体工程和外墙保温工程外，其抗辩主张均不成立。 |
