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上海巴布豆公司诉商评委、第三人泉州巴布豆公司商标行政纠纷 北京市第一中级人民法院 行政判决书 （2010）一中知行初字第1031号 原告上海巴布豆儿童用品有限公司，住所地上海市闵行区吴宝路255号6号楼601、603、605室。 法定代表人林启东，总经理。 委托代理人吴慧慧。 委托代理人牛利红。 被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人许瑞表，主任。 委托代理人韩秀花。 第三人泉州市巴布豆儿童用品有限公司，住所地福建省晋江市青阳镇青华村银利家私城12楼D座。 法定代表人李凤娜，董事长。 委托代理人杜侨生，福建志立律师事务所律师。 原告上海巴布豆儿童用品有限公司（简称上海巴布豆公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月12日作出的商评字〔2010〕第595号关于第1779023号“巴布狗BABUDOG及图”商标争议裁定（简称第595号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月11日受理后，依法组成合议庭并通知泉州市巴布豆儿童用品有限公司（简称泉州巴布豆公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年4月22日，本院依法公开开庭进行了审理。原告上海巴布豆公司的委托代理人吴慧慧、牛利红，被告商标评审委员会的委托代理人韩秀花，第三人泉州巴布豆公司的委托代理人杜侨生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2010年1月12日，商标评审委员会针对上海巴布豆公司2002年11月26日提出的撤销第1779023号“巴布狗BABUDOG及图”商标（简称争议商标）作出第595号裁定，内容如下： 一、争议商标是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。鉴于上海巴布豆公司并未向商标评审委员会提交其在与争议商标指定使用商品类似的商品类别上在先获准注册商标的证据材料。因此，争议商标与上海巴布豆公司商标未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标。 二、争议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。首先，上海巴布豆公司证据8中的引证商标获得荣誉情况在争议商标申请注册之前的都是某一公司颁发的，不足以证明引证商标在全国范围内的获奖情况。上海巴布豆公司在另案请求认定驰名商标的证据材料中提交的其主要经济指标是2002年－2004年的，不足以证明在本案争议商标申请注册之前引证商标的知名度。上海巴布豆公司提交的广告费发票等引证商标广告宣传情况的相关证据绝大部分时间晚于争议商标申请注册日，有部分时间在先的发票未写明是哪个商标的宣传证据。其巴布豆商标虽然在2003年被认定为上海市著名商标，但其时间晚于争议商标申请注册日，因此，不足以证明其巴布豆商标在争议商标申请注册之前的知名度。依据《商标法》第十四条的规定，上海巴布豆公司在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，第1210799号“巴布豆及图”商标（简称引证商标一）、第785787号“LITTLE BOBDOG及图”商标（简称引证商标二）已经成为在中国注册的驰名商标。其次，争议商标汉字部分“巴布狗”与引证商标一“巴布豆”文字构成存在一定差别，“狗”与“豆”字形、读音和含义均明显不同。加之二者文字构成均较少，其文字构成、呼叫及含义的差异均较易区分，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会对它们产生混淆误认。争议商标字母部分“BABUDOG”与引证商标二的文字部分“LITTLE BOBDOG”字母构成和呼叫均存在一定差别。争议商标图形部分与引证商标一、二的图形在构图、细部特征和整体外观上区别明显，未构成近似。因此，不足以认定争议商标是对引证商标一、二的抄袭摹仿。综上，争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。 三、争议商标是否侵犯了他人的在先版权。争议商标图形与引证商标一、二的图形部分以及《巴布豆新闻报》等处的图形在构图、细部特征和整体外观上区别明显，未构成实质性近似。因此，争议商标的注册并未侵犯他人的在先版权。 四、争议商标是否侵犯了他人的在先商号权。争议商标汉字部分“巴布狗”与上海巴布豆公司商号“巴布豆”文字构成并不相同。因此，争议商标并未侵犯上海巴布豆公司的在先商号权。 综合以上三、四，争议商标未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。 故商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，作出裁定：争议商标予以维持。 在法定期限内，被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、争议商标、引证商标一、二的商标档案；2、争议申请书及相关证据；3、答辩通知书。 原告上海巴布豆公司诉称： 一、巴布豆、BOBDOG狗图形为原告所创意，享有在先的著作权、商标权和字号权，原告的巴布豆及狗图形，LITTLE BOBDOG及狗图形商标享有很高的知名度，为驰名品牌。BOBDOG和LITTLE BOBDOG是向阳株式会社于1987年创造的卡通狗造型，是原告享有著作权的美术作品，登记号为2009-F-021302；2009-F-021301。1992年向阳株式会社第一次在中国申请注册商标，随后向阳株式会社和红林股份有限公司（简称红林公司）又分别在多个类别注册了LITTLE BOBDOG及图商标。1994年红林公司邀请BOBDOG的授权厂商共同集资成立上海巴布豆公司。巴布豆即为BOBDOG的谐音词，是原告根据其美术作品BOBDOG而自主创意并首先作为企业字号和商标在中国注册和使用。原告于1997年便在多个类别上申请注册了巴布豆系列商标。原告的巴布豆系列商标在市场上经营多年，进行了大量的广告宣传，产品包含童装、童鞋、文具等多个领域，并在全国各地设立了多个专柜，在相关公众中拥有很高的知名度。被告商标评审委员会在考虑商标近似时，完全不考虑商标的品牌历史和知名度、来源的正当性，显然是错误的。争议商标侵犯了原告驰名商标的权益，同时侵犯了原告在先的著作权和字号权。 二、争议商标系第三人模仿原告商标之作，与引证商标一、二和第1270850号“LITTLE BOBDOG及图”商标（简称第1270850号商标）构成类似商品上的近似商标。1999年红林公司与上海万泰盛鞋服有限公司（简称上海万泰盛公司）签订了在第25类商品上使用第1270850号商标的许可使用合同。原告的巴布豆及狗图形商标在市场中拥有很高的知名度，第三人窃取原告字号成立公司后，上海万泰盛公司便授权第三人使用上海万泰盛公司注册的与原告商标相近似的商标，第三人从其关联企业与原告的许可使用中，看到了原告商标的价值，便处心积虑地设计并申请与原告商标近似的商标。第三人故意篡改原告的纯谐音翻译方式，将“BOB DOG”割裂为两部分，用中英文混同的方式翻译成“巴布 狗”以混淆视听，再将“巴布狗”又译成“BABU DOG”。综合比较两商标，并考虑第三人与原告的合作关系，显然可以看出，争议商标分明是第三人模仿原告商标的变体之作，其商标来源具有不正当性，商标近似混同正是其积极追求的结果。从一般公众的角度看，巴布豆及狗图形为消费者所熟知的著名品牌。引证商标一中的“巴布豆及狗图形”与争议商标“巴布狗BABUDOG及图”整体含义非常接近和呼应，读音也几乎相同; “BOBDOG 巴布豆”与“BABUDOG”英文字形、构成、读音、含义上亦十分混同。而LITTLE BOBDOG与BABUDOG相比较，LITTLE的中文含义为“小”的意思，作为商标不是最突出的显著部分，而其最具独创性的主体部分BOBDOG与BABUDOG显然读音、字形都十分近似，因此，引证商标一、二与争议商标显然构成近似。被告以引证商标二为向阳株式会社所有，原告不具备请求撤销争议商标的主体资格为由而不判定为近似是错误的。综上，争议商标违反了《商标法》第二十八条、第三十一条、第十三条第二款的规定，请求人民法院判决撤销被告作出的第595号裁定。 原告上海巴布豆公司在诉讼期间提交了如下证据：1、登记号为2009-F-021301的著作权登记证书，载明：申请者巴布豆控股公司（开曼群岛）经向阳株式会社(日本)转让，取得了美术作品《LITTLE BOBDOG》在中国范围内的著作权，转让期限自2009年1月1日起。2、登记号为2009-F-021302的著作权登记证书，载明：申请者巴布豆控股公司（开曼群岛）经向阳株式会社(日本)转让，取得了美术作品《BOBDOG》在中国范围内的著作权，转让期限自2009年1月1日起。3、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2009年12月27日出具的核准商标转让证明，载明引证商标二、第1270850号商标的受让人为巴布豆控股公司。 被告商标评审委员会辩称：第595号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院维持该裁定。 第三人泉州巴布豆公司述称： 一、争议商标与引证商标相比较，其文字组成、呼叫及图形造型、视觉效果明显不同，而且分别注册在不同类别的商品上，不易引起消费者的混淆、误认，未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。争议商标的注册没有违反《商标法》的规定。二、原告本案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标一、二已经成为在中国注册的驰名商标。同时争议商标与引证商标一、二较容易区分，未构成近似，不足以认定是对引证商标一、二的抄袭，未违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、争议商标未侵犯他人的在先版权及商号权。综上，第595号裁定认定事实清楚、证据充分、确凿，适用法律正确，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第595号裁定。 经审理查明： 1995年3月29日，上海巴布豆公司经批准成立，其企业类型为外商独资企业，投资者为英属维京群岛巴布豆有限公司。 1992年10月13日，向阳株式会社在第25类服装商品上向商标局申请注册“LITTLE BOBDOG及图”商标（即引证商标二，见附图1）。1995年10月21日，引证商标二获准注册，注册号为第785787号。引证商标二经续展，专用期限至2015年10月20日止。 附图1 1997年6月27日，上海巴布豆公司在第25类童装、衣物等商品上向商标局申请注册“巴布豆及图”商标（即引证商标一，见附图2）。1998年9月28日，引证商标一获准注册，注册号为第1210799号，核定使用的商品为童装、衣物、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、运动衣、鞋、帽、袜、手套、背带、皮带（服饰用）。引证商标一经续展，专用期限至2018年9月27日。 附图2 1997年11月3日，向阳株式会社在第25类雨衣、制服等商品上向商标局申请注册“LITTLE BOBDOG及图”商标（即第1270850号商标，见附图3）。1999年5月7日，该商标获准注册，注册号为第1270850号，核定使用的商品为雨衣、制服、鞋、篮球鞋、帽子、袜、手套、领带、吊袜带、围巾、长统袜。 附图3 2001年6月4日，泉州巴布豆公司在第10类针灸针、牙套环、助听器等商品上向商标局申请注册“BABUDOG及图”商标（即争议商标，见附图4）。2002年5月28日，争议商标获准注册，注册号为第1779023号。核定使用的商品为针灸针、牙套环、电子针灸仪、助听器、奶瓶、奶瓶嘴、避孕套、假发、矫形鞋、缝合材料，专用期限至2012年5月27日止。 附图4 2002年11月26日，上海巴布豆公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，主要理由为： 1、LITTLE BOBDOG商标及巴布豆狗图形由向阳株式会社创意并在中国首先使用至今。LITTLE BOBDOG是向阳株式会社于1987年创造的卡通造型，该公司1991年就在日本申请注册了LITTLE BOBDOG商标。红林公司随即将BOBDOG引进至台湾、香港等地，并广受欢迎。1994年，红林公司邀请BOBDOG的授权厂商共同集资成立上海巴布豆儿童用品有限公司。1992年向阳株式会社第一次向商标局申请注册了LITTLE BOBDOG及图商标，随后向阳株式会社和红林公司又分别在多个类别注册了该商标。LITTLE BOBDOG及图商标的版权属于向阳株式会社。2、巴布豆商标是上海巴布豆公司根据总公司的LITTLE BOBDOG商标而创意。1994年上海巴布豆公司成立之时，第一次将BOBDOG翻译成巴布豆，来自于中文谐音。上海巴布豆公司并于1997年在第25类、28类、16类商品上分别注册了巴布豆及图商标，注册号为1210799、1198440、1208468。由于LITTLE BOBDOG的卡通造型是一只可爱的小狗，且其中文名字是巴布豆，所以在中国市场上，消费者又将之称为小巴布豆狗，将BOBDOG称为巴布豆狗。3、泉州巴布豆公司注册的争议商标违反诚实信用原则。泉州巴布豆公司从其关联企业与原告的许可使用中，应知晓上海巴布豆公司的巴布豆商标使用情况，且其未经授权擅自使用巴布豆为企业字号，从事同样的儿童用品经营内容。泉州巴布豆公司应知相应商标权利存在，但却申请注册了争议商标，且一直在抄袭摹仿上述商标。3、LITTLE BOBDOG及图、巴布豆、巴布豆狗图形商标在我国享有很高的知名度，故请求认定引证商标一、二为驰名商标且撤销争议商标。 在商标评审过程中，上海巴布豆公司提交了如下主要证据：1、LITTLE BOBDOG、巴布豆的身世、宣传材料；2、向阳株式会社在日本的注册证复印件的公证件、翻译件；3、巴布豆新闻报、名片、广告的印刷，用以证明巴布豆版权使用情况；4、向阳株式会社在中国最早的商标注册证复印件－第673702号LITTLE BOBDOG及图商标；5、向阳株式会社、红林公司LITTLE BOBDOG及图商标的注册情况；6、上海巴布豆公司营业执照、外商投资企业批准证书、系列巴布豆商标注册情况复印件；7、巴布豆在全国专柜及专卖店的购销合同公证件及照片；8、巴布豆品牌获得的荣誉；9、各类发表会、宣传广告等；10、经销和商标许可合同；11、万泰盛集团介绍；12、福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称晋江万泰盛公司）授权泉州巴布豆公司使用第1561503号巴布狗等商标的授权书复印件，用以证明泉州巴布豆公司与福建万泰盛是关系方；13、晋江万泰盛公司申请的第1485471号商标、撤回该商标的申请及商标局批准的撤回申请；14、晋江万泰盛公司注册的与其他人的在先权利相冲突的商标；15、泉州巴布豆公司申请注册的与上海巴布豆公司相同或近似的商标；16、上海巴布豆公司对巴布豆和LITTLE BOBDOG商标的维权行为。 2009年11月24日，商标评审委员会作出第595号裁定，并于同年12月22日向巴布豆公司邮寄送达。原告巴布豆公司不服，于2010年1月22日向本院起诉。 上述事实，有经庭审质证的争议商标档案、引证商标一、二商标档案、第1270850号商标档案、撤销注册不当商标申请书、巴布豆公司的外商投资企业批准证书、上海巴布豆公司的宣传材料等证据及当事人无争议的陈述在案佐证。 本院认为： 根据各方当事人争议的内容，本案的焦点内容如下：一、争议商标是否符合《商标法》第二十八条的规定；二、争议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定；三、争议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。 一、争议商标是否符合《商标法》第二十八条的规定 《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 本案中，原告在行政程序中并未向被告提交其在与争议商标指定使用商品类似的商品类别上在先获准注册商标的证据材料，故被告认定争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条规定的结论正确。 二、争议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定 《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 本案中，原告的商号为“巴布豆”。争议商标为“巴布狗BABUDOG及图”。前者为中文，后者为中文、拼音和英文及狗图形的组合。二者在表现形式、读音及含义方面差别较大，不构成近似。因此，争议商标没有损害原告的在先商号权。被告认定争议商标没有违反《商标法》第三十一条规定的结论正确。原告主张争议商标的注册损害了其在先商号权缺乏事实依据，本院不予支持。原告在商标评审阶段提出争议商标损害他人在先版权的主张，但争议商标图形与二引证商标的图形部分以及《巴布豆新闻报》所记载的图形在构图、细部特征和整体外观上区别明显，未构成实质性近似。被告认定争议商标的注册并未侵犯他人的在先版权，没有违反《商标法》第三十一条规定的结论正确。 三、争议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定 《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。认定某一商标是否构成驰名商标，需要综合考虑该商标使用的持续时间、对该商标的宣传、相关公众对该商标的知晓程度、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。 本案中，原告提交的销售地区分布没有时间，媒体报道情况中有部分时间晚于争议商标申请注册日，获得行业协会等单位颁发的荣誉证书的时间绝大部分时间在争议商标申请日之后。虽然原告曾与一些商业单位签订代理合同或者合作销售合同，也有一些维权的行为，但这些证据尚不足以证明引证商标一、二在争议商标的申请日之前已经达到驰名程度，依据《商标法》第十四条的规定，上海巴布豆公司在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前引证商标一、二已经成为在中国注册的驰名商标。同时，争议商标与引证商标一、二相比，差别较大。被告认定争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的结论正确。原告上海巴布豆公司主张引证商标一、二构成驰名商标缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，被告作出的第595号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年一月十二日作出的商评字〔2010〕第595号关于第1779023号“巴布狗BABUDOG及图”商标争议裁定。 案件受理费一百元，由原告上海巴布豆儿童用品有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审 判 长 赵 静 审 判 员 刘景文 人民陪审员 韩 涛 二○一○ 年 七 月 二 十 七 日 书 记 员 刘炫孜 |
