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上诉人忠县劳动和社会保障局与被上诉人中铁十四局集团第二工程有限公司、第三人赵兵工伤性质认定案 重庆市第二中级人民法院 行政判决书 （2007）渝二中行终字第47号 上诉人（原审被告）忠县劳动和社会保障局（以下简称忠县劳社局），地址：忠县忠州镇州屏环路57号。 法定代表人陈仪德，该局局长。 委托代理人胡明君，该局干部。 委托代理人向时伦，该局干部。 被上诉人（原审原告）中铁十四局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二公司），地址：山东省泰安市粥店杜家村。 法定代表人许兰民，该公司董事长。 委托代理人胡世权，该公司职工。 委托代理人周勇，忠县忠州法律服务所法律工作者。 原审第三人赵兵，男，生于1980年10月6日，汉族，务农，住(略)。 上诉人忠县劳社局因工伤性质认定一案，不服忠县人民法院2007年4月20日作出的（2007）忠行初字第001号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原判认为，对工伤性质进行认定，是被告根据行政法规的授权实施的一种行政确认行为，涉及当事人的权利和义务，原告有权依法向人民法院提起行政诉讼。根据《中华人民共和国安全生产法》第二十三条：“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。”的规定，第三人赵兵未经培训且未取得特种作业操作资格证书，原告亦未将第三人作为单位的特种作业操作人员进行申报和备案，说明原告并未雇请第三人作为装载机的操作人员。原告提供的内桥坝大桥施工队（11队）的《职工花名册》及2005年11月至2006年2月《工资发放表》系原告所属工地施工队负责人肖宏均向其提供的原始资料，表中无第三人赵兵的名字，能够与被告提供的第20号证据“肖宏均的《关于赵兵工资表的情况说明》”、原告提供的第5号证据“姚兴敏、刘光成、范献军、文双云的《证明》”相佐证，证明原告或其所属的忠垫高速公路A1标项目部没有雇请第三人赵兵，也没有向第三人赵兵发放工资的事实。被告主张原告提供的《职工花名册》和《工资领取表》不规范，但其未提供相关证据予以反驳，其主张不予支持。诉讼中，第三人赵兵承认在原告工地上跟他人学开装载机，说明其目的是“学”，而非真正意义上的务工，加之其没有与原告签订劳动合同，也未领取工资，更未提供应当在原告处领取劳动报酬的证据，故第三人赵兵与原告既不构成劳动合同关系，也不构成事实劳动关系。综上，被告提供的证据不能证明第三人赵兵系“因工作原因或从事与工作有关的工作受到事故伤害的”，其认定第三人赵兵在原告中铁二公司所属的工地上班时受伤的证据不充分，其认定原告与第三人具有事实上的劳动关系也无充分证据证实，不予支持。故被告忠县劳社局于2006年10月27日作出的忠劳工伤认（2006）135号《工伤认定结论通知书》事实不清证据不足，其行为不合法。据此判决：撤销被告忠县劳社局2006年10月27日作出的忠劳工伤认（2006）135号《工伤认定结论通知书》。 宣判后，原审被告忠县劳社局不服，上诉称：一审判决采信证据错误，认定事实不当，请求二审改判。 本案一审期间，忠县劳社局在法定期限内向一审法院提交了以下证据：1、忠劳工伤认字（2006）135号《工伤认定结论通知书》；2、《事故伤害报告表》；3、《承诺案件受理回执单》；4、忠劳社伤险认举字（2006）36号《工伤认定举证通知书》；5、《工伤认定申请受理通知书》；6、肖宏均2006年10月19日的《证明》；7、肖宏均的居民身份证复印件；8、张元东、姚兴敏的居民身份证复印件；9、秦福涛、秦琪长、姚兴敏的《证明》；10、邮寄回执单；11、张元东的《证明》及邮寄回执单；12、2006年10月25日秦琪长的调查笔录；13、忠县人民医院的《诊断证明书》；14、忠县人民医院住院病案首页；15、赵兵、程敏的户口簿及结婚证复印件；16、中铁二公司忠垫高速A1项目经理部2006年9月22日的《证明》；17、内桥坝大桥施工队（11队）的《职工花名册》；18、内桥坝大桥施工队（11队）的2005年11月至2006年2月《工资发放表》；19、赵兵的《情况说明》及其居民身份证复印件；20、肖宏均的《关于赵兵工资表的情况说明》。 中铁二公司在一审中提交以下证据：1、内桥坝大桥施工队（11队）的《职工花名册》及2005年11月至2006年2月《工资发放表》；2、赵兵的《常住人口登记表》；3、云阳县公安局高阳派出所的《情况说明》；4、壁山县青杠派出所的《说明》；5、姚兴敏、刘光成、范献军、文双云的《证明》。 一审法院依职权调查赵兵，形成调查笔录。 上述证据在一审中均经过举证质证，已随案移送本院。一审法院认为忠县劳社局提交的第1-5、10-11、13-18、20号证据、中铁二公司提交的第1、2、4、5号证据及法院调查赵兵的笔录具备真实、合法、关联性，予以采用；其余证据不予采用。本院审查认为忠县劳社局提供的第9号证据形式不合法，第15号证据与本案无关联，中铁二公司提供的第2、3、4号证据与本案无关联，第5号证据未附证人的身份证复印件，其形式不合法，对上述证据本院不予采信，其余证据均具备真实性、合法性、关联性，本院均予采用。 依据上述证据，本院查明事实如下：2005年12月21日原审第三人赵兵在被上诉人中铁二公司忠垫高速公路A1标内桥坝大桥工地因驾驶装载机翻倒受伤。同日赵兵被送到忠县人民医院治疗，经诊断为：“右股骨转子粉碎性骨折”。2006年10月27日，上诉人忠县劳社局应赵兵的申请作出忠劳工伤认（2006）135号《工伤认定结论通知书》认定赵兵此次受伤性质为工伤。中铁二公司不服申请复议，忠县人民政府于2007年1月19日以忠府复决字（2007）第3号行政复议决定书维持忠县劳社局的工伤认定。中铁二公司仍不服，诉至法院。 本院认为：原审第三人赵兵在被上诉人中铁二公司忠垫高速公路A1标内桥坝大桥工地上开装载机时受伤的事实各方均无争议，应予以认定。本案争议焦点在于赵兵是否与中铁二公司形成事实劳动关系。劳动关系成立的实质要件在于用人单位与劳动者均是合法主体；用人单位为劳动者提供了劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；劳动者在用人单位的管理下从事劳动；用人单位已经或与劳动者约定以货币形式支付劳动者劳动报酬。上述要件应同时具备才能认定事实劳动关系成立。而本案中赵兵从2005年10月24日到该工地，出事时为同年12月21日，从未领取过劳动报酬，职工花名册与工资表上无赵兵的名字，本案卷宗中亦无该公司拖欠赵兵工资的证据，肖宏均作为施工队长虽提供证词证明赵兵系在工地务工，但其自己制作的职工花名册与工资表上并无赵兵名字。职工花名册与工资表是证明劳动关系是否成立的原始证据，证明力强于其事后出具的证言。并且，在事故发生后中铁二公司已辞退肖宏均，其证言可信度不高；张元东的证言只能证实受伤的原因，而不能证明赵兵与中铁二公司构成事实劳动关系；同时赵兵自己陈述是跟他人学开装载机，并未领取过报酬，《职工花名册》上有无其名字不知道。综上，认定赵兵与中铁二公司形成事实劳动关系缺乏实质要件。忠县劳社局认定工伤成立缺乏前提条件。上诉人主张《职工花名册》和《工资表》不完整且缺乏真实性，此主张仅是上诉人推测，并未提供证据予以佐证。该主张不能成立。因此，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人忠县劳动和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 本页无正文。 审 判 长 涂 平 审 判 员 唐 华 代理审判员 程鸿声 二００七 年 八 月十三日 书 记 员 张 进 |
