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河南省商丘市梁园区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）商梁民初字第02170号 原告（反诉被告）张某，男，。 委托代理人刘飞，河南方邦律师事务所律师。 委托代理人冯进，河南方邦律师事务所律师。 被告（反诉原告）某某有限公司，住所地商丘市梁园区民主路388号。 法定代表人鲁茂龙，职务：经理。 委托代理人冯迈，河南春恒律师事务所律师。 被告某某煤矿。 法定代理人段明道，职务：董事长。 委托代理人张明瑞，男，1971年7月8日出生，汉族，户籍住址河南省三门峡义马市千秋路19号院30号楼2单元10号。系义煤集团某某煤矿职工。 原告张某与被告某某有限公司（以下简称商都公司）、被告某某煤矿（以下简称某某煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月20日作出（2012）商梁民初字第324号民事判决，被告商都公司、某某煤矿对该判决不服，提起上诉。经商丘市中级人民法院审理，认为该案认定基本事实不清，于2014年4月11日作出（2013）商民三终字第479号民事裁定书，撤销（2012）商梁民初字第324号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，由审判员周孝忠担任审判长、审判员庞万里、人民陪审员岳维军参加合议，本院于2014年6月11日立案受理，2014年7月25日在本院第三民事审判庭公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人刘飞、冯进、被告商都公司委托代理人冯迈、被告某某煤矿的委托代理人张明瑞均到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。 原告张某诉称：被告某某煤矿棚改工程于2007年10月1日开工，被告商都公司说不签订协议不支付工程款，此时原告已经投入资金约30万元人民币，2007年12月7日原告与被告商都公司签订了一份工程施工内部管理协议，后原告向被告支付5﹪管理费（17万元人民币）。由于原告借用被告商都公司的资质承接被告某某煤矿棚改工程第三标段，至今房屋由被告某某煤矿所占用。为维护原告的合法权益，诉至本院，请求判令：1、二被告支付工程款约770000元人民币及利息暂定为246843.01元；2、收缴被告商都公司非法收取的管理费170000元；3、诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告提出变更诉讼请求，要求二被告支付拖欠原告工程款增加为946510元，利息303427.77元，共计1249937.77元。 被告商都公司辩称：原告的诉请不能成立，应当驳回。原告所诉的工程款数额，没有减去他应支付的外欠款，如果扣除外欠款后，实际欠原告16万多元，同时被告商都公司提出反诉请求称：由于其诉求的不实，导致2012年2月份到现在29个月的时间内，被告商都公司的账户被冻结，致使商都公司利息损失大约11万元左右。要求反诉被告张某予以赔偿。所以两项相抵，实际上还欠原告4、5万元。具体数额还需要算账后再确定。 被告某某煤矿辩称：1、答辩人的棚改项目-观苑小区三标段，第18﹟、19﹟、20﹟、21﹟四栋楼的中标单位为商都公司，合同的相对方也是商都公司，合同的签订代表为李长征，在履行合同过程中，答辩人也一直与商都公司发生业务往来。原告张某为商都公司驻其中标的20﹟、21﹟二栋楼的工作人员，没有与答辩人发生过任何财物往来；2、商都公司三标段在施工及后期保修期间，共发生外债103.29万元，其中20﹟、21﹟二栋楼为59.33万元。为保障民工工资及供货商的利益，答辩人协调商都公司对该标段发生的外债，逐一甄别、清偿，以确保社会的稳定和谐。目前该标段处罚商都公司违约金后已经没有余款；3、即使原告是商都公司其中中标的，20﹟、21﹟楼的部分工程的所谓“实际施工人”，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。商都公司中标的三标段，20﹟、21﹟楼，在答辩人处已无余款，该纠纷与答辩人无关；4、原告变更支付利息的诉讼请求，在合同中没有约定，更与答辩人无关。综上所述，对原告要求支付剩余工程款并且申请答辩人承担连带责任的请求不予认同，请求人民法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。 双方的争议集点：原告的请求请求是否具有事实和法律依据，是否予以支持。 在举证期限内，原告张某为支持诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组证据、商都公司的证明、说明各一份。证明原告与被告商都公司没有任何关系，并非商都公司工作人员；第二组证据、与商都公司签订的内部管理协议一份。证明原告与承建某某煤矿20﹟、21﹟楼的商都公司商定，被告商都公司只收5﹪管理费，共计170000元。建设单位拨款前三次付清。商都公司收够了170000元后，剩余的工程款全部归原告所有；第三组证据、建设工程竣工证明书二份。证明被告承建的某某煤矿20﹟、21﹟楼的棚改新区验收合格，该工程的监理商为中级十院国际工程有限公司；第四组证据、中级十院监理方证书一份。证明原告承建了20﹟、21﹟楼；第五组证据、观音堂棚改书证三份。证明原告承建了20﹟、21﹟楼；第六组证据、建筑税票、水泥增值税票各一份。证明剩余工程款的税收是由原告交纳的，工程所需原材料是原告购买的，原告是垫资进行的施工，并非被告所述先付款后买材料；第七组证据、工资单二份。证明建筑工人的工资是由原告支付的。﹛原告提供的以上证据，详见（2012）商梁民初字第324号民事卷宗﹜；第八组证据、原告提交的拖欠工程款清单。证明被告尚欠原告工程款及利息1249937.77元；第九组证据、借条四份。以此证明原告已经偿还案外人冉传田欠款3400元。 在举止期限内，被告商都公司向本院提交如下证据：第一组证据、张某工程总造价一份。证明原告所施工工程的总造价是4905310元，其中20﹟楼为2440244元、21﹟楼为2441279元，三通一平的数额为23787元；第二组证据原告收款条13份，证明被告商都公司已经支付原告张某工程款3958800元；第三组证据代扣代支法院执行的原告所欠水泥款66617元；第四组证据某某煤矿代扣代支原告欠款，共计九项，有原告张某借款及其拖欠他人的材料款或者工程款共计为256760元；第五组证据法院判决书、调解书、调解协议及欠条凭证等13份。其中1、沈丘县人民法院作出的（2011）沈民初字第1246号民事判决书，证明原告张某欠河南乾丰暖通科技股份有限公司20000元，该款已由被告为其支付。虽然该判决书没有显示原告张某，但所诉要求支付的货款中，其中17976.20元是为原告所分担，此有证据中张某的说明为证；2、河南省义马市人民法院作出的（2011）义民初字第471号民事调解书，证明原告拖欠普庆光材料款63300元，已经由被告代为支付。有普庆光的收款收据为证；3、（2012）义民初字第95号民事调解书，证明被告代原告张某支付拖欠菅士全工程款及损失72852元；4、（2012）义民初字第94号民事调解书，证明被告代原告向冉传田支付工程款及损失为45357元；5、（2012）义民初字第91号民事调解书，证明被告代原告张某向朱茹阁支付工程款及损失22100元；6、（2012）义民初字第96号民事调解书，证明被告代原告张某向张艳支付工程款及损失42640元；7、（2012）义民初字第99号民事调解书，证明被告代原告张某向翟红丽支付工程款及损失23472元；8、（2012）义民初字第92号民事调解书，证明被告代原告张某向孙河长支付工程款及受理费3292元；9、（2012）义民初字第90民事调解书，证明被告代原告张某向段建芳支付工程款及损失12140元；10、（2012）义民初字第93民事调解书，证明被告代原告张某向闫绍忠支付工程款及损失81933元；11、（2012）义民初字第98号民事调解书，证明被告代原告张某向孙红军支付工程款及受理费为5075元；12、（2012）义民初字第97号民事调解书，证明被告代原告张某向张文奇支付工程款及损失33455元；13、某某煤矿扣维修费35902元。以上款项总计461518元，应当从原告张某应得到的工程款中予以扣除。证据证明原告拖欠被告各项款项合计为537893元。综上，实际应当支付原告工程款161615元。但是由于原告起诉的时间为2012年2月份，同时冻结了被告在义煤集团的77万元，致使被告损失29个月的银行利息，大约为116754元。也应当从应支付原告的工程款中扣除，现应当支付原告工程款44816元。 被告某某煤矿未向本院提交证据并且对原告提交的上述证据不发表质证意见。 经庭审举证、质证，被告商都公司对原告提交的证据的真实性，以及原告是本案争议工程的实际施工人没有异议。本院对原告提交的以上证据综合分析认为，其提交的证据，与本案具有关联性，所签订《工程施工内部管理协议》明确约定了双方的权利义务，能够证明被告商都公司，将其承接的义煤集团棚改工程中的观音堂矿新区20#、21#楼承包给原告张某施工，即被告张某为该项目的实际施工人，对该证据的证明目的本院予以采信。被告商都公司对原告提交的第九组证据，其中的2009年9月10日的借条，因无借款人签名，不予以认可，由于该借条缺乏证据形式的完整性要件，其提出的异议理由成立，本院予以采信；被告商都公司，没有对以上其他证据的客观性、真实性以及关联性提出异议，故本院对原告提交的且被告无异议的上述证据的证明效力，依法予以采信。 经庭审举证、质证，原告张某对被告商都公司提交的第一组、第二组证据、第三组证据的真实性、关联性无异议，本院依法确认其证据的证明效力；但对第三组证据本院认为，经过庭审后核实，义煤集团依据渑池县人民法院（2010）渑民一初字第351号民事判决书，已实际支付原告拖欠水泥款58058元，而非66617元，对此原告予以认可；对第四组证据，原告提出质疑，系复印件且是被告单方出具的证明。本院认为，原告对该组证据提出异议，无法与原件进行核对并且缺乏证据证明，其收据中的收款人与原告存在有债权债务关系，故本院对该组证据的证明力不予确认。但对其中2011年7月21日由原告张某出具的37000元收条的证明力予以确认；对第五组证据第二项普庆光调解书认为，普庆光在被告商都公司承包的工程第一、第二、第三、第四标段承接外墙涂料施工，而原告承接的只是第三标段中的20#、21#楼，并且普庆光要求被告支付的是第四标段的工程款，故被告商都公司不能证明是代原告还款。从原告张某于2011年7月11日出具的结算单中，可以证明其所要结算的工程是20#、21#楼，是原告所承建的第三标段工程，至于诉讼中所诉称的“第四”标段，可以推定为笔误。本院认为，此证据能够证明被告商都公司为原告垫付了该拖欠款项，应当依法予以采信；对第四项冉传田的欠款有异议，认为这是原告与冉传田之间的事并且原告已经还款了，与被告商都公司无关。为此原告提交有冉传田的四份借条佐证，被告商都公司对原告提交该证据，证明已经偿还其3300元的事实予以认可，即对其中三份借条的真实性没有异议，本院对被告无异议部分的证据效力依法予以采信；被告对2009年9月10日冉传田的借条不予认可。本院认为，2009年9月10日出具的一份，其内容：小冉借支一百元整的借条。其借条形式不完备，无借款人签名，故被告商都公司的异议理由成立，本院予以采信；对第五项朱茹阁的欠条真实性有异议，和张某无关，不是张某的签字；对应支付菅士全、张艳的工程款有异议，工程质量不合格，不应支付其工程款；对翟红丽的欠款有异议，原告已经支付1万元；对闫绍忠的欠款是其自己提供的一个明细表，没有张某签字和张某无关；张文奇、张春生的欠款不是张某签字的，是王文德的，和张某无关；对案外人闫绍忠与原告张某签订的20号、21号楼塑钢窗、门施工承包协议的真实性无异议，对闫绍忠的结算证明有异议，认为属于单方出具，不予认可。本院对原告有异议的上述证据综合分析认为，被告商都公司向本院提供的以上证据，均属于人民法院制作的生效法律文书，并且能够证明被告商都公司为原告张某垫付了拖欠相关款项的事实，本院应当依法予以采信。原告张某对已生效的法律文书确认的事实提出质疑，不属于本院审理认定的范围，并且本院也无权予以审查。原告应当另行法律途径予以解决。 庭审后，原告对被告商都公司提出的证据的质证意见是：原告张某于2009年分别在5月26日、6月11日、7月1日出具的收条的真实性、客观性予以认可。但同时提出对6月11日、7月1日二张收条共计10000元的款项，已经支付于案外人普庆光，为此该笔款项应当在被告重复垫付给普庆光的案件调解款中予以扣除；对于5月26日30000元的收条无异议；对2009年5月26日张春秋出具的100000元的收条不予认可；另外原告对被告某某煤矿代扣的维修费以及出具第0025519号、第0025515号、第0027342号、第0027341号、第0032523号收款收据均不予认可，其辩称，该收款收据，未注明收款人收到的是原告承包工程的维修费。本院认为，原告提出异议理由成立，该组证据除被告某某煤矿标明为原告支付维修费外，在收款收据原本的内容中，不能证明所收取维修费等款项是为原告承建工程的维修费用。 被告某某煤矿未予质证。但对于庭审后原告商都公司提供的证据无异议。 根据以上有效证据和各方当事人的陈述质辩，本院确认以下案件事实： 被告某某煤矿棚改工程，位于观音堂新区观音堂镇310国道北，于2007年10月1日开工，被告商都公司与被告某某煤矿于2007年11月15日签订了建筑工程施工合同。合同主要条款约定：发包方为某某煤矿（原意马煤业集团有限责任公司某某煤矿），承包方为商都公司，合同名称：观音堂新区18号、19号、20号、21号住宅楼建设施工合同；工程地点：观音堂镇310国道以北；工程内容：18号、19号、20号、21号住宅楼建筑安装施工；工程承包范围：全部土建、水、电、暖、通、闭路等。被告商都公司将其中的20号、21号楼的项目工程转包于本案原告张某。双方于2027年12月7日原告张某与被告商都公司签订了一份工程施工内部管理协议，该协议主要约定内容：第三条、乙方为原告张某，必须向甲方被告商都公司交纳管理费，其标准按照工程总造价的5﹪收取（不含税金），建设单位拨付工程款前三次扣清；第四条、该工程应交纳的税金以及其他费用由乙方承担，甲方有权从工程款中扣除代交；第五条、甲方不能以任何理由挪用工程款，如甲方不经乙方允许挪用本工程款，造成工程工期拖延，由甲方承担。合同签订后，原告张某以被告商都公司的名义进行了施工，张某为实际施工人。原告垫付该前期工程款项30万元，工程竣工后，经过质检部门验收，棚改新区20#、21#工程质量合格。经决算，原告承建的工程总造价为4905310元，其中20#楼为2440244元，21#楼为2441279元，三通一平为23787元。原告实际收到工程款3958800元，下余946510元。 另查明：原告张某在争议工程施工过程中，累计拖欠义马市普庆光、冉穿田等12人工程款、材料款、工人工资等。因原告以商都公司的的名义进行的工程施工，故以上债权人分别向河南省义马市人民法院对商都公司提起民事诉讼，义马市人民法院于2011年12月16日作出的（2011）义民初字第471号调解书，拖欠普庆光工程款62000元，受理费600元，保全费700元，合计63300元；（2012）义民初字第90号调解书，拖欠段建芳工程款10840元，补偿其损失1300元，合计12140元；2012年3月30日作出的（2012）义民初字第91号调解书，拖欠朱茹阁工程款18500元，补偿其损失3600元，合计22100元；（2012）义民初字第92号调解书，拖欠孙河长工程款3267元；（2012）义民初字第93号调解书，拖欠闫绍忠工程款68933元，补偿其损失13000元，合计81933元；（2012）义民初字第94号调解书，拖欠冉传田支付工程款37957元，补偿其损失7400元，减去被告商都公司认可的3300元，合计42075元；（2012）义民初字第95号调解书，拖欠菅士全工程款61152元，补偿其损失11700元，合计72852元；（2012）义民初字第96号调解书，拖欠张艳支付工程款35740元，补偿其损失6900元，合计42640元；（2012）义民初字第97号调解书，拖欠张文奇工程款28955元，补偿其损失4500元，合计33455元；（2012）义民初字第98号调解书，拖欠孙红军工程款5050元；（2012）义民初字第99号调解书，拖欠翟红丽工程款22172元，补偿其损失1300元，合计23472元；沈丘县人民法院作出的（2011）沈民初字第1246号民事判决书，其中17976.20元的欠款以及由义马煤业集团垫付被执行的水泥款58520元；另原告张某对其2009年5月26日出具的30000元借条无异议；2011年7月21日由原告张某出具的37000元收据一份。上述总计为545780.2元的欠款的给付义务，均已由被告商都公司代原告张某实际支付并履行完毕。 被告商都公司在拖欠原告张某946510元工程款中减去已经代原告垫付的各项费用545780.2元，现仍下欠原告张某工程款400729.8元。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人的，人民法院应当审理。原告张某是本案中的实际施工人，具有本案的诉讼主体资格。二被告辩称，原告不具有本案诉讼主体资格的理由，依法不能成立；被告商都公司与无相应资质的原告张某本人签订的名为《工程施工内部管理协议》，实为工程转包行为，该行为不仅违反了原告与建设单位之间的建设工程施工合同的约定，而且也违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。对此双方均具有主观上的过错，都应当承担相应的法律责任；由于原告张某承建的观音堂矿新区20#、21#工程属于被告商都公司承建工程的一部分，且已经实际投入使用，对该工程项目的所有投入已经物化在该工程劳务、建筑材料之中，不能也没必要予以返还。原告在施工中对外拖欠的部分工程款，已经由被告商都公司垫付的，应当从中予以扣除；原告张某作为实际施工人，享有依法要求被告商都公司支付剩余工程款项400729.8元的权利，其诉请符合法律规定，本院依法予以支持；案外债权人普庆光的收款收据为70000元与调解书中确定的债权债务数额及其案件受理费共计63300元的金额不符，应当以实际垫付的金额为准，但是鉴于被告商都公司与普庆光达成调解协议过程中，未能扣除原告张某已经支付的10000元，其自身存在主观过错，故应依照有关法律规定，通过原审法院予以解决，不再从本案拖欠原告的工程款中予以扣除；被告商都公司要求扣除水泥款66617元，经核查实际代为支付的该款项为58520元，其超出部分的诉求，缺乏事实证据，本院不予支持；原告要求判令被告支付拖欠工程款利息的诉讼请求，应以本院查明的拖欠金额作为计算依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条之规定，因原、被告双方对本案争议的工程款，尚未作出最终结算，故对其利息部分的请求，应当自2012年1月31日主张权利之日起，计算至该工程款实际给付之日止。按照中国人民银行同期贷款利率计算。对原告的其他诉讼请求，本院不予支持；原告要求收缴被告商都公司非法收取的工程管理费17万元，不属于本案的处理的范畴，应待查明事实后予以处理，故在此不予评判。反诉原告商都公司提出反诉请求，要求在拖欠反诉被告的工程款中，扣除因反诉被告申请冻结反诉原告商都公司77万元财产期间的银行利息116754元。本院认为，反诉原告拖欠反诉被告工程款的事实清楚，反诉被告依法要求财产保全的理由正当，符合法律规定，故反诉原告以诉讼保全造成其损失为由，向反诉被告主张权利，缺乏事实法律依据，本院不予支持；本案应否在原告张某诉求的工程款中扣除被告商都公司代原告支付的材料款以及扣除多少垫付款项，与被告某某煤矿之间不存在事实和法律上的关系，故被告某某煤矿在本案中不承担相关民事责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第九十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，并经审委会研究决定判决如下： 一、被告某某有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张某支付工程款400729.8元及其利息（其利息自2012年1月31日至欠款付清之日时止。按中国人民银行同期贷款利率计算）； 如果被告某某有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告张某的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告某某有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费16050元，原告张某负担8739.05元，被告某某有限公司负担7310.95元；反诉费1318元，由反诉原告某某有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并预交上诉费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。上诉期满七日内不预交上诉费按放弃上诉处理。 审 判 长 周孝忠 审 判 员 庞万里 人民陪审员 岳维军 二〇一四年九月十九日 书 记 员 姜国栋 |
