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河南省西峡县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）西民商初字第349号 原告：向广申，男，汉族，生于1965年10月28日。 委托代理人：贾中华，河南宇洋律师事务所律师，一般授权代理。 被告：吴畏，男，汉族，生于1970年9月15日，系西峡县诚信水上娱乐制品厂（个体工商户）业主。 委托代理人：侯有贵，西峡县12338法律事务中心工作者，特别授权代理。 原告向广申诉被告吴畏为合伙协议纠纷一案，本院于2014年10月13日受理后，依法适用简易程序，由审判员苏晓伟于2014年10月30日进行了公开审理。原被告及委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告与被告吴畏均系西峡县诚信水上娱乐制品厂股东。后经协商，原告的股权转让给被告吴畏。协议约定，被告吴畏在2014年5月10日前先付原告200000元，2014年8月30日前再付352542元，下余400000元于2015年8月30日前付清，如违约，加罚总金额的20%。但被告在如约支付第一笔款后便违约。经原告律师催要，被告于2014年9月18日支付原告300000元，并口头承诺余款在2014年9月下旬付清，但至起诉之日，被告仍未支付。诉请被告依约支付原告现金52542元，并支付违约金70508.4元，合计123050.4元。 被告吴畏辩称：原告所诉不实。被告吴畏与原告协商，已经对第二笔款项的支付时间进行了变更，不存在违约行为，请求驳回原告诉请。 经审理查明：西峡县诚信水上娱乐制品厂系个体工商户，由被告吴畏与原告向广申二人合伙经营，被告吴畏为负责人。2014年4月25日，吴畏与向广申对经营期间的账目进行清算后，双方签订了协议书，向广申退出合伙，吴畏继续经营。协议约定：“......五、二人在分家以前所有厂内债权、债务所产生的经济纠纷和法律责任由吴畏一人承担，与向广申无关。六、本协议一式两份，经双方签公证后生效，具有同等法律效力。七、付款方式：在2014年5月10日前先付给向广申现金200000元整，余下款在2014年8月30日前再付向广申352542元，再余下400000元，在2015年8月30日前一次性付清。如若违约加罚总金额的百分之二十。”双方在协议上签字并加盖西峡县诚信水上娱乐制品厂印章。协议签订后，被告吴畏如约履行了第一批200000元的给付义务。第二批款到履行期限后，被告吴畏未及时履行，经催要后被告吴畏于2014年9月18日履行了第二批352542元中的300000元，下余52542元未予履行，原告诉至本院。 以上事实，有原被告当庭陈述、协议书等证据在卷佐证，可以作为定案依据。 本院认为：本案系合伙协议纠纷。原告向广申与被告吴畏就合伙经营期间的账目进行清算后，自愿达成退伙协议，依据协议约定，该协议公证后生效，应为附条件合同，在条件成就后，协议发生效力。但在实际履行中，原被告双方未就该协议进行公证，被告按照协议约定时间履行了第一批款项的给付义务，对第二批款项的给付，被告在经原告催告后部分履行，原告主张按照协议约定时间给付，被告吴畏未提出异议，只是主张已经就给付时间做出变更，而未主张协议效力问题，因此，应视为原被告双方以实际行为就协议第六条公证才生效问题做出了一致变更，即该协议不以公证为生效要件。依据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”在原被告就协议不需要公证即生效条款做出变更后，协议其他条款生效，对双方当事人具有约束力。被告吴畏主张已就合同变更履行期限达成一致意见，提交的证据不能证明其主张，对其辩称理由本院不予采纳。在协议生效后，被告应按照约定全面及时履行自己的义务。依据协议约定，被告吴畏应当在2014年8月30日前支付原告向广申352542元，如违约应加罚总金额的百分之二十，被告吴畏在经催要后于2014年9月18日履行了300000元，下余52542元仍未履行，属违约行为，原告诉请被告支付余款，符合法律规定，本院予以支持。但根据《合同法》第一百一十三条规定，被告履行合同义务不符合约定的行为，给原告造成损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时所能预见到或者应当预见到的因违反合同可能给对方造成的损失。原告诉请被告在10万元购房定金损失中按照第二批款项总额的20%支付违约金70508.4元，并提交2014年8月15日原告与余节保签订的购房协议及余节保出具的购房定金收据作为损失依据，由于在原被告2014年4月25日签订退伙协议时，当事人所能预见或应当预见的损失仅应是利息损失，对因被告违约造成原告不能及时支付购房款而造成定金损失不属于被告在订立协议时所能或应当遇见到的损失，且该违约金约定与原告损失并不相当，数额过高，故对原告主张按照协议约定在购房定金范围内承担违约责任的理由本院不予支持。本院认为，根据本案情况，对因被告违约支付第二批款项，参照利息计算方法，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.2倍，其中300000元起止日期从2014年8月31日计至2014年9月17日，52542元起止日期从2014年8月31日计至付清之日计算违约金较为适宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下： 被告吴畏于判决生效后十日内支付原告向广申52542元及违约金（违约金的计算参照利息计算方法，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.2倍计算，其中300000元从2014年8月31日计至2014年9月17日，52542元从2014年8月31日计至付清之日止）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费2760元，减半收取1380元，原告负担500元，被告吴畏负担880元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。 审判员 苏晓伟 二〇一四年十一月七日 书记员 庞淑媛 |
