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河南省郑州市金水区人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）金刑初字第675号 公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。 被告人王某某，男，1986年3月2日，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月6日被郑州市公安局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人罗道培，河南苑东律师事务所律师。 河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检刑诉（2014）274号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人罗道培到庭参加了诉讼。现已审理终结。 郑州市金水区人民检察院指控：2012年10月至2013年7月，被告人王某某经营郑州恒谦计算机科技有限公司（以下恒谦公司）期间，未经中国证监会批准，招聘销售人员通过QQ向客户推销博弈证券投资决策分析系统（慧眼）版本荐股软件，并提供证券业务咨询，非法经营数额共计人民币1194300元。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见、抓获经过等证据，认为被告人王某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请以非法经营罪对被告人王某某予以处罚。 被告人王某某辩解称2013年之前的销售数额不应计入。其辩护人提出王某某的犯罪数额应当按照其接手恒谦公司以后计算。 经审理查明：2012年10月22日，被告人王某某在郑州市金水区花园路融元广场X座XX楼XXXX室注册成立恒谦公司，后以该公司名义，在未获得中国证监会批准的证劵投资咨询业务的情况下，雇佣销售人员利用网络QQ聊天的方式向客户推销博弈证券投资决策分析系统（慧眼）版本股票软件，并提供证券业务咨询。截至2013年7月份案发，非法经营数额共计人民币1041800元，获利人民币200000元。 上述事实，有公诉机关提供的下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据予以证实： 1、被告人王某某供述，2011年8月至2012年底其到郑州慧眼软件有限公司（以下简称慧眼公司）打工，2012年10月份其从宋某某处购买了恒谦公司。后其以3万元的价格向安徽省合肥市合肥博尔投资管理有限公司购买了名称为“博弈证券投资决策分析系统”的股票软件，每年向该公司上缴7000元的服务器数据托管费用。招聘员工销售通过网络聊天系统介绍并销售该股票软件，截止案发销售数额100多万，获利20万元。其同时供述恒谦公司销售该票软件没有获得证监会等相关主管部门审批。侦查机关调取的存款交易明细证实了被告人王某某银行卡交易的情况。 2．证人李某某（系恒谦公司员工）的证言，2013年3月份其到恒谦公司工作，王某某是公司法定代表人。其到公司经过王某某的培训后通过QQ群向客户推荐股票，取得客户信任后推销公司的炒股软件，公司销售软件后会填写装机单，记载客户的详细信息。证人王某某、李某（均系恒谦公司员工）证言均证实了在恒谦公司销售股票软件的事实，且证人李某证明恒谦公司原先叫郑州慧眼科技技术有限公司，王某某是公司经理，后公司更名为恒谦公司，王某某成为公司新老板。 3.证人姚某某（系合肥新坐标网络科技有限公司负责人）的证言，合肥新坐标网络科技有限公司有上海交易所数据授权证书、深圳交易所数据授权证书。2012年10月份左右，恒谦公司法人王某某和其在公司签订了产品经销商协议书。其提供的经销商协议书证实了2012年12月24日，王某某与该公司签订了博弈证券数据软件的经销协议。侦查机关调取的工商注册登记信息证实合肥新坐标网络科技有限公司依法登记。 4．证人胡某某的证言，2013年5月份，一个网名叫李某甲的人与其在QQ上聊天认识时向其推荐股票软件，后其花费9800元购买了李某甲公司的一款名称为博弈证券版本系统——慧眼证券数据终端机构版的股票软件。其证言证实按照李某甲的要求其将钱汇给了账户名为王某某，卡号为62XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行帐号。证人郑某某的证言证实2013年4月11日其以26808元的价格从恒谦公司购买了慧眼证券数据终端至尊版。证人刘某某的证言证实2013年7月4号其以36800元的价格从恒谦公司购买了慧眼证券数据终端VIP版。证人伏某某、周某某、周某甲、胡某某、郑某某向侦查机关提供的工行网银电子回单、QQ聊天记录均证实了向恒谦公司汇款购买软件的事实。 5.证人王某甲（被告人王某某父亲）的证言证实恒谦公司其是股东，但没有出资，公司是王某某经营。 6．公安机关出具的扣押物品文件清单证实，从王某某处扣押电脑主机一台、笔记本电脑一台、装机单103份及培训资料。河南光大会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定报告证实，2012年年底至2013年7月，恒谦公司103张装机单共计收款1197300元。其中2012年12月24日之前的装机单16份共收款155500元。 7．侦查机关调取的工商注册信息证实，2012年10月22日，恒谦公司经股东会决议选举王某某为法定代表人，股东变更为王某某和王某甲。 8．中国证劵监督管理委员会河南监督局出具的复函证实，截止2013年12月2日，恒谦公司未取得中国证监会批准的证劵投资咨询业务资格，也未获得中国证监会批准的其他证劵业务资格。 9．到案经过证实，2013年11月6日，公安人员在郑州市花园路融元广场X座XX楼XXXX室将被告人王某某抓获。 10．户籍证明证实被告人王某某系成年人。 本院认为：被告人王某某违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪的理由成立，予以支持。 关于公诉机关对指控犯罪数额的指控及被告人、辩护人对犯罪数额提出的辩解和辩护意见，经查，根据公安机关调取的工商登记信息，2012年10月22日，恒谦公司法定代表人变更为王某某，证人姚某某证言证实了2012年12月24日，王某某与其签订了博弈证券数据软件的经销协议，且被告人王某某供述2012年年底前其在慧眼公司工作，2013年1月份接管了恒谦公司，结合上述证据，王某某非法经营数额应从其接手恒谦公司并签订经销协议即2012年12月24日起算，公安机关调取的103张装机单中有16份共计人民币155500元的软件装机单时间是2012年12月24日之前，上述16份装机数额应从犯罪数额中扣除，故公诉机关指控应予纠正，被告人及辩护人的部分辩解和辩护意见成立，予以采纳。 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，被告人王某某的非法经营的行为依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的量刑幅度内量刑。 根据被告人王某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月6日起至2015年1月5日止。罚金自判决生效之日起二十日内缴纳）。 二、非法所得人民币二十万元依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 许二虎 人民陪审员 杨巧云 人民陪审员 杨宝弘 二〇一四年十月十七日 书 记 员 袁舟升 |
