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河南省信阳市浉河区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）信浉民初字第1960号 原告信阳新城建工有限责任公司。 法定代表人杨士会，公司经理。 原告郑绪银，男，1967年1月3日出生，汉族。 二原告委托代理人吴继寿，河南银辉律师事务所律师（特别授权）。 被告河南振茂置业有限公司。 住所地：信阳市浉河区金杯花园33号。 法定代表人孙锦源，公司董事长。 委托代理人张明，男，1971年8月10日出生，汉族，该公司员工，住信阳市浉河区三里店工行家属院（特别授权）。 委托代理人李保，河南法正律师事务所律师（一般代理）。 原告信阳新城建工有限责任公司（以下简称新城公司）、原告郑绪银与被告河南振茂置业有限公司（以下简称振茂公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年12月25日、12月31日、2013年9月25日公开开庭进行了审理。原告郑绪银及二原告委托代理人吴继寿、被告振茂公司委托代理人张明、李保到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 二原告诉称，2008年10月13日，原被告就被告开发的平桥区金华苑小区1、2、3号楼的桩基础工程的施工签订了《金华苑桩基施工合同》。合同对双方的权利义务作出了约定。合同签订后，新城公司指派本公司的项目负责人郑绪银具体垫资施工，全面履行了合同义务。而被告不履行合同义务，造成原告经济损失。故起诉至法院，求助法律救济。具体表现如下几个方面；一、根据合同约定，夯扩桩每立方855元，根据图纸和现场签证的验收资料计算，已经完成759.71立方，该项的工程款为649552.05元。施工期间，被告提出变更钻孔灌注桩，让原告停工，等待设计图纸。2009年10月20日双方签订了补充协议书，约定灌注桩每立方1050元，根据图纸和现场签证的验收资料计算，已经完成了253.65立方，该项的工程款为266332.5元。机械设备进场费5000元。实际总工程款为920884.55元。而被告至今只给付400000元，拖欠工程款520884.55元。该款应当由被告向原告给付并依法支付同期银行贷款的利息。二、合同第七条约定，机械进场费10万元，正式施工时付5万元，打一半时付10万元，桩基施工结束时付5万元，余款60%待验桩合格完毕，甲方按当时市场价格同样享受其他客户优惠的价格条件，以房充抵工程款。而被告在机械进场时就违约，只付了5万元；更令人气愤的是，在原告将其桩基础施工完毕后，被告不告诉原告，将该工程项目（土地和桩基）转让给他人，收了转让款项也不给付原告工程款。同时造成用房屋充抵工程款的合同目的不能实现，同样构成违约。根据合同第八条的约定，被告应向原告支付合同总价款的10%的违约金即92088.46元。三、合同约定工期为30天。由于被告不按约定给付工程款和变更图纸，造成工程多次停工，实际工期为240天。给原告造成工期损失345035.5元，同时造成水泥过期损失1787.5元，由于被告不付款，国家现在的营业税已作法定调整，造成税金损失1.37万元。四、合同第三条约定该工程先打试桩。设计要求试桩不得少于总桩数的1%，而在施工过程中，被告违反合同约定，不让原告打试桩。同时被告不履行负责工程验收的测桩义务。总之，被告不履行合同义务，应给付原告工程欠款；被告违约应当向原告支付违约金；由于被告的原因给原告造成的损失应由被告赔偿。原告多次找被告结算付款，被告找多种借口拖延。为此原告请求法院支持原告的诉讼请求，即1、判决被告向原告给付拖欠的工程款520884.55元及竣工后的银行同期贷款利息。2、判决被告向原告支付违约金92088.46元。3、判决被告赔偿原告停工损失345035.5元。4、判决被告赔偿税金损失13700元。5、判决被告承担本案的诉讼费用。 被告振茂公司辩称，一、原告郑绪银的主体不适格。根据庭审中原告方提交的原告新城公司与被告振茂公司于2008年10月13日和2009年10月20日签订的《金华苑桩基础施工合同》、《补充协议书》两份合同所显示的内容来看，签订合同的主体双方只有两个企业法人，并无自然人郑绪银即本案原告郑绪银。郑绪银不是两份合同的主体之一，其无权以原告资格起诉被告。因此，请法庭依法驳回原告郑绪银对被告的起诉。二、原告方的诉讼请求没有相应的事实依据和法律依据，且无合法有效的证据予以支持，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。1、关于原告方主张的工程款问题。本案中，原告方实际施工至2009年11月26日，根据两份合同约定及相关法律法规规定，原告方作为承包方应当及时向发包方即被告提交工程竣工验收报告，以作为被告组织验收的基础，但原告方至今未提交，导致被告方无法按照有关规定组织工程验收；原告方也没有向被告方提交工程竣工结算报告和完整的结算资料。本案没有进行工程竣工验收和工程竣工结算的后果应由原告方承担，与被告方无关。2、原告方主张的违约问题。原告方主张被告方未按2008年10月13日签订的《金华苑桩基施工合同》第七条约定付款，在机械进场时只付款5万元，但事实是在原告方机械进场时被告方已经支付了10万元，不过是分两次支付，而且原告方并无任何证据证实其机械进场时被告方只支付了5万元。因此原告的此项主张依法不能成立。在本案的合同总价款尚不能确定的情况下，原告方要求被告方支付合同总价款的10%的违约金即92088.46元没有任何事实和法律依据。3、关于原告方主张的停工损失问题。原告方并没有任何证据证明被告方未按约定支付工程款，也无证据证明是被告方的行为造成其多次停工，反而是原告方违反合同约定工期，将只需几十天就能竣工的工程工期增加了数倍，给被告方的正常建设和开发造成了巨大经济损失，被告方对此保留追究原告方法律责任的权利。4、关于原告方主张的税金损失问题。此点属原告方自身的原因造成的，正是因为原告方的消极懈怠，不履行有关规定和合同约定的义务，导致其施工的工程无法进行竣工验收和竣工结算，进而导致工程款无法进行决算，最终导致其无法确定税金的数额。三、关于本案的鉴定结论问题。在诉讼过程中，被告方已经多次提出本案涉案的桩基工程未经合法验收程序，也未经依法确认工程质量符合法律法规规定及合同约定的要求，不具备对涉案工程量及工程价款进行司法鉴定的条件和客观基础，并向法庭提交了书面意见，但法庭并未采纳。而综合本案证据材料和两份鉴定结论来看，单纯的以原告方提供的未经工程监理确认工程质量合格的施工记录来确认工程量没有充分、合法的事实依据和法律依据。同时，即便工程量可以计算，但未经法定程序验收合格的工程量不能认定为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的要求，更不能就此直接确定工程价款或进行工程价款造价鉴定。因此，代理人认为此鉴定结论不能作为认定本案工程款的充分、合法的有效证据予以采信。而关于停工损失费的鉴定，缺乏相应的事实依据，并且原告方也未提供任何充分、有效的证据证明其停工损失客观存在以及与被告的行为之间存在法律上的因果关系，因此代理人认为此鉴定结论与本案不具备法律上的关联性和客观性，不应当作为认定本案事实的证据使用，原告方的此项主张也依法不能成立。综上所述，原告郑绪银主体不适格，请法庭依法驳回原告郑绪银对振茂公司的起诉；原告方的诉讼请求没有相应的事实依据和法律依据，也不符合合同约定，且无合法有效的证据予以支持，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2008年10月13日，原告新城公司与被告振茂公司签订了《金华苑桩基施工合同》，就被告位于平桥区平安大道南侧的金华苑小区1、2、3号楼的桩基础工程进行施工。双方约定：夯扩桩综合造价为855元每立方米，施工机械设备进出场费5000元整，由甲方（即被告）承担。施工内容为先打试桩，图纸所示桩的全部施工内容，包括钢筋笼的制作、安装、混凝土振捣、隐蔽工程的处理等。施工工期，监理提前三天向乙方（即原告）书面通知开工时间，原告接到通知开工时间为开工日期，总有效工期为30天，如果由于被告原因或不可抗拒因素，工期顺延。付款方式，本合同签订后，机械进场付10万元（备材料）；正式施工时付5万；打一半时付10万；桩基施工结束时付5万元，余款60%待验桩合格完毕，被告按当时市场价格同样享受其他客户优惠价格条件，以房充抵工程款。任何一方违约承担合同总价10%的违约金。合同同时约定了其他权利义务等事项。合同签订后，原告指派本公司的项目负责人即原告郑绪银具体垫资施工，全面履行了合同义务。根据合同工程造价约定，夯扩桩每立方855元，根据图纸和现场签证的验收资料计算，原告已经完成了实际工程量。根据合同约定该工程应先打试桩，但由于被告振茂公司急需赶工期，亦为节省试验开支，于2008年12月向原告出具书面承诺书，书面告知原告新城公司不作试桩承载试验，直接全面施工桩基；并郑重承诺，如果由于桩基承载力造成的工程质量事故，全部由我公司承担，贵公司不承担责任。施工期间，被告提出金华苑小区1号楼东部变更钻孔灌注桩。2009年10月20日，原、被告双方签订了《补充协议书》，约定灌注桩每立方米为1050元（钻孔灌注桩位置见图），原告负责提供完整的钻孔灌注桩施工资料等项内容并提供了工程量计算公式。根据图纸和现场签证的验收资料计算，原告已经完成了工程量。诉讼中，原告新城公司自行对金华苑小区沉管夯桩停工损失进行决算，决算工程造价款为345035.5元。因被告对工程造价提出异议，原告于2013年1月4日申请对平桥区金华苑小区1、2、3号楼的桩基工程的价款920884.55元进行司法鉴定，本院于同年4月9日委托信阳金锐基建事务所有限责任公司进行鉴定。同年4月28日该公司作出信金鉴字（2013）第02号司法鉴定报告，经鉴定，该工程竣工决算价有两种结果（注明“由法庭选择”）：一、由施工记录为依据的该项目工程决算价（金华苑建筑工程合同纠纷--施工记录工程）为895926.35元；二、由施工记录结合图纸为依据的该项目工程决算价（金华苑建筑工程合同纠纷--图纸核定）为849817.94元。由于被告变更设计，将夯扩桩变更为灌注桩，造成工期延误损失，2013年4月26日原告申请对金华苑小区1、2、3号楼的桩基工程停工损失345035.5元及税金损失13700元进行司法鉴定，本院于同年6月8日委托信阳金锐基建事务所有限责任公司进行鉴定，同年8月5日该公司作出信金基字（2013）第007号司法鉴定意见书。鉴定意见，1、对平桥区金华苑小区1-3号楼桩基工程的停工损失费为138011.02元；2、对平桥区金华苑小区1-3号楼桩基工程的税金暂未进行鉴定，其原因原告和被告双方均未能提供符合豫建设标（2011）16号文件规定的计算依据资料。工程竣工后，被告仅给付41.4万元，下余工程款，被告未予以支付。后经原告多次催要，被告至今未付。故原告提起诉讼，请求依法判令被告给付工程款及利息、违约金、停工损失、税金损失并承担本案诉讼费用。以上事实，有原被告提供的施工合同、补充协议书、承诺书、付款凭证、鉴定结论书等证据证实。 本院认为，原被告签订的桩基施工合同、补充协议书系双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。合同签订后，双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，原告新城公司与被告振茂公司签订合同，原告指派项目负责人郑绪银负责并垫资施工，郑绪银为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第26条规定，实际施工人享有诉讼主体资格。被告拖欠原告工程款，经司法鉴定部门鉴定，实际施工的工程量依据约定的单价计算总工程款为895926.35元，因合同对夯扩桩和灌注桩的工程量计算方法均有明确约定，对单位工程量价款也有规定，原告现场施工记录表均经过被告方签字，并有司法鉴定报告为凭，鉴定报告客观公正，故应以实际施工的工程量895926.35元予以认定。被告已给付41.4万元，下欠的工程款481926.35元，依法应向原告支付；虽然合同中未约定利息，但被告应从逾期付款之日起支付利息，被告最后一次付款为2010年2月4日，根据施工合同解释第17条规定，被告应当承担从2010年2月4日之日起的同期银行贷款利息；由于被告延迟支付工程款，施工设备进场应付款10万元而仅付5万元，约定应当验桩而被告不按约定验桩，而仅给原告出具承诺书，依当时竣工后的房屋给房屋以房充抵工程款而未给房屋，被告的行为已构成违约，故应按照合同约定支付合同总价10%的违约金，即89592.6元；原告主张的停工损失，因有司法鉴定意见书鉴定停工损失费为138011.02元，故对原告的此项诉讼请求，本院依法予以支持；原告主张的税金损失13700元，因未有司法鉴定结果，原告未能提供相关证据，且被告亦不认可，故此项诉讼请求，本院依法不予以支持。被告辩称因证据不足，本院依法不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告河南振茂置业有限公司应偿还两原告工程款人民币481926.35元及利息，利息从2010年2月4日起至本判决生效应履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付原告； 二、被告河南振茂置业有限公司应支付两原告违约金人民币89592.6元； 三、被告河南振茂置业有限公司应赔偿两原告停工损失人民币138011.02元； 四、上述三项人民币给付款项，被告应于本判决书生效后五日内给付原告信阳新城建工有限责任公司及原告郑绪银。 五、驳回两原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费10414元，由两原告承担414元，被告负担10000元。鉴定费用12000元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提起上诉，并提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 张建霞 审 判 员 胡正祥 审 判 员 潘航宇 二〇一三年十一月二十七日 书 记 员 万 欣 |
