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河南省三门峡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）三民终字第1209号 上诉人（原审被告）河南华翔禽业有限公司。住所地灵宝市。 法定代表人张建辉，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）汪威军，男，汉族，住河南省商城县。 委托代理人张建刚，灵宝市司法局五亩司法所干部。代理权限为一般代理。 上诉人河南华翔禽业有限公司（以下简称华翔公司）因与被上诉人汪威军建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2014）灵民一初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华翔公司的法定代表人张建辉，被上诉人汪威军及其委托代理人张建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2013年元月11日，汪威军以郑州弘业建筑工程有限公司的名义与华翔公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方在该协议中约定了工程范围、质量标准、价格及付款办法。由汪威军实际承建华翔公司位于灵宝市城东产业集聚区的办公楼土建及安装工程。合同签订后，汪威军开始就基础部分进行施工，期间汪威军将基桩部分的工程分包给案外人李某某，汪威军先后二次共向华翔公司交纳保证金200000元，施工一段时间后因故长期停工，期间华翔公司支付汪威军工程款50000元。2013年7月17日汪威军代表郑州弘业建筑工程华翔禽业项目部和华翔公司签订了《终止协议书》，解除了双方之间的《建设工程施工合同》。2014年元月22日，双方进行了工程结算，双方签订了一份《包装厂综合楼结算书》附结算表，该结算书的主要内容为：“1、工程总造价1189866.80元；2、合同下浮4%即47594.67元；3、工地罚款5500元；4、造成工程各方面损失总价40%即475946.72元，总结算金额合计660825.41元。所有工程款和工程依据法院有关法律规定进行裁定为准。”签字时，因汪威军对结算书第四条内容有异议，在该结算书上注明“支付工人工资时暂不含第四条款”。后因华翔公司未向汪威军付款引起汪威军诉讼。 另查明：在汪威军施工过程中，郑州弘业建筑工程有限公司未实际派驻管理人员参与施工管理，汪威军施工过程中亦未使用郑州弘业建筑工程有限公司主要建筑设备，华翔公司也未使用该公司的资金账户支付工程款。2013年3月28日，汪威军与李某某签订了《基桩协议》，由李某某承包了该土建工程基础部分的基桩工程，汪威军与李某某结算该基桩部分的工程款为607154元，2013年4月30日、5月13日汪威军为李某某出具两份共计607154元的欠条，李某某另案起诉汪威军与华翔公司要求支付工程款607154元及利息60000元，该案正在审理中。庭审中，因华翔公司不同意调解，致调解无法进行。 原审认为：汪威军以郑州弘业建筑工程有限公司名义与华翔公司签订建设工程施工合同后，在施工过程中，郑州弘业建筑工程有限公司未实际派驻管理人员参与施工管理，施工中亦未使用郑州弘业建筑工程有限公司主要建筑设备，华翔公司也未使用该公司的资金账户向汪威军支付工程款。综上，汪威军实际上是借用了郑州弘业建筑工程有限公司的资质与华翔公司签订了《建设工程施工合同》，依照法律规定，该合同应为无效合同。但在双方协商解除合同并经双方结算后，汪威军作为实际施工人，有权向华翔公司主张欠付的工程款。关于双方的工程款数额，汪威军仅对结算书的第四项内容提出异议，依据该结算书的约定，汪威军明确表示对华翔公司扣除工程款的40%即475946.72元不予认可，且该结算单系华翔公司制作，华翔公司未注明扣除经济损失的计算依据，灵宝市人民法院对该结算书的第四条内容不予认定。因此双方的工程款数额应为1136772.13元。因双方的合同已经协商解除，华翔公司亦应退还收取汪威军的20万元保证金。汪威军和案外人李某某结算基桩工程的工程款为607154元，因李某某已另案起诉要求汪威军和华翔公司支付该款项，因此华翔公司向汪威军支付工程款时，应扣除华翔公司已支付的工程款50000元及李某某另案主张的工程款607154元。故汪威军要求华翔公司返还保证金和工程款合理的部分，予以支持。汪威军主张增加的工程量即洛阳铲二次成孔（人工挖孔挤密桩灰土施工）的有关费用319062.4元未在结算书中计算，虽然汪威军提供了华翔公司出具的设计变更通知书，有关现场签证等证据，但现场签证单、工作联系单及变更通知书等资料中并无华翔公司、监理方对工程量及工程造价的签字确认，因此双方就增加的工程量部分的数量、单价等均存在争议，且结算时汪威军并未在结算单中提出异议，因此该结算单是双方结算工程款的依据。故汪威军主张增加的洛阳铲二次成孔工程款319062.4元，证据不足，不予支持。华翔公司主张为汪威军垫付的工人工资及欠款共计45万元应从工程款中予以扣除，并提供了汪威军出具的欠条等证据，因华翔公司与汪威军及其债权人三方并未协商一致并通知汪威军，故未产生债权转让的效力，其辩解以取得汪威军的债权抵顶工程款的意见，理由不当，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：一、河南华翔禽业有限公司支付汪威军工程款479618.13元（已扣除汪威军应支付李某某的607154元工程款）；二、河南华翔禽业有限公司退还汪威军工程保证金200000元。上述一、二项共计679618.13元，限河南华翔禽业有限公司于判决生效后十日内一次付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14288元，由汪威军负担3688元，由河南华翔禽业有限公司负担10600元。 宣判后，华翔公司不服，上诉称：汪威军存在非法转包的情况，造成延误工期，结算书约定的损失应当扣除；华翔公司替汪威军支付的欠款应当从工程款中抵扣；支付工程款时应当扣除一定比例的质量保证金。请求撤销原判，依法改判驳回汪威军的诉讼请求或发回重审。 汪威军答辩称：合同是无效合同，华翔公司没有施工许可证、正规图纸，也没有缴纳建设保证金、欠薪保证金，且合同不包含桩基工程；根据结算书，华翔公司支付的工程款不足以支付工人工资，根据结算书上汪威军的备注，第四条的损失暂不应扣除；华翔公司提交的条据是从汪威军处偷去的，不应扣除。请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的基本事实与原审一致。 本院认为：汪威军对结算书第四项有异议，且华翔公司对该损失数额并未提供依据，本院对于该结算书第四项不予认可。华翔公司称结算书约定的损失应当扣除的上诉理由本院不予支持。 华翔公司提交的汪威军所打的欠条、借条等来源不明，且华翔公司没有提交确实支付过这些款项的证据，汪威军对华翔公司替其支付款项也不予认可。华翔公司称其替汪威军支付的欠款应当从工程款中抵扣的上诉理由没有充分的证据予以证实，不能成立。 因双方已经协商解除合同，并经过结算，在终止协议书及结算书上并没有对质量保证金进行约定。故华翔公司称支付工程款时应当扣除一定比例的质量保证金的上诉请求本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14288元，由上诉人河南华翔禽业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨 琼 审 判 员 李小敏 代理审判员 焦玉兰 二〇一四年十一月四日 书 记 员 李 红 |
