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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民三终字第1154号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司。 法定代表人李卫国，该公司董事长。 委托代理人李东哲，该公司职员。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）郑州煤炭工业（集团）工程有限公司。 法定代表人邓文朴，该公司董事长、总经理。 委托代理人邢林东，该公司职员。 委托代理人吴晓，河南仟方律师事务所律师。 上诉人北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称雨虹防水公司）因与上诉人郑州煤炭工业（集团）工程有限公司（以下简称郑煤工程公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雨虹防水公司的委托代理人李东哲，上诉人郑煤工程公司的委托代理人邢林东、吴晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司是郑州煤炭工业（集团）工程有限公司的分公司。郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司系郑州煤电告成煤矿南翼副井工程项目的施工方，2012年3月份，掘砌至井深369米处，因砂岩裂隙发育，井壁淋水，渗水加大，综合涌水量达每小时40立方米，需进行堵水。郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司遂于2012年3月15日向原告出具《订货通知单》一份，载明：“我公司就郑煤集团告成煤矿副井项目急需采购贵公司北京市东方雨虹防水技术股份有限公司的防水材料，并承诺于发货后三日（2012年3月18日前）内签订合同。希望贵公司能予以协助先行发货，具体需求如下：发货时间：2012年3月15日；收货地址：告成煤矿副井；收货人：孙友明；收货人电话：15903630889；付款方式：根据工程进度结算所用货80%货款，工程结束一次付清欠款；材料名称：Mg393-1，规格、型号：桶，单价：3.3万／吨，数量：10吨。”该订货通知单空白处还载有“备注：堵水效果：涌水量不大于5立方米；首先发十吨，根据工程需要（实际用量）结算；封孔器：30个，可挠管：30个，延长管：30根”字样。郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司于2012年3月17日再次向原告出具《订货通知单》一份，载明：“我公司就郑煤集团告成煤矿副井项目急需采购贵公司北京市东方雨虹防水技术股份有限公司的防水材料，并承诺于发货后三日（2012年3月17日前）内签订合同。希望贵公司能予以协助先行发货，具体需求如下：发货时间：2012年3月17日；收货地址：郑煤集团告成煤矿副井；收货人：邢林东；收货人电话：13938412797；付款方式：根据工程进度结算所用货80%货款，工程结束一次付清欠款；材料名称：Mg393-1，规格、型号：桶，单价：3.3万／吨，数量：10吨。”该订货通知单空白处还载有“配件：封孔器：30个，可挠管：30个，延长管：30根”字样。 原告于2012年3月15日向郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司发送MG-393-Ⅰ号Ⅱ类A组分24KG／桶96桶及MG-393-Ⅰ号Ⅱ类B组分28KG／桶96桶，于2012年3月16日向被告发送MG-393-Ⅰ号Ⅱ类A组分24KG／桶96桶及MG-393-Ⅰ号Ⅱ类B组分28KG／桶96桶，于2012年3月18日向被告发送MG-393-Ⅰ号Ⅱ类A组分24KG／桶192桶及MG-393-Ⅰ号Ⅱ类B组分28KG／桶192桶，被告收到原告发送的上述MG-393地矿注浆堵水材料（Ⅰ号），后被告退回原告MG-393地矿注浆堵水材料（Ⅰ号）5.695。 2012年3月16日，在郑州煤电告成煤矿南翼副井使用原告提供的MG-393地矿注浆堵水材料（Ⅰ号）进行堵水，2012年3月20日经测量，井下涌水量为每小时30立方米，未达到堵水效果，且因施工中注浆压力过大，导致井壁361-365米段裂缝、胀模，模板变形，需对该段井壁破除重新浇筑及对模板变形不合格部位进行维修或更换。2012年3月22日，郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室作为建设单位、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部作为项目监理机构就井筒361-365米段因注化学浆导致工期延误、罚款向郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司下发联合通知单，确认由于没有达到注水要求影响施工工期累计5天，延迟工期，并对郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司罚款2.5万元。 2012年3月21日，郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司委托登封郑明矿业设备租赁有限公司对7块井筒模板进行加工维修服务，并支付维修款5.6万元。 郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部、郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司共同确认的告成煤矿南翼副井井筒工程正常掘砌施工每天出勤员工人数统计表显示打眼班12人、清底绑筋班19人、出渣班11人、浇筑班12人、信号工6人、把钩工6人、井下电工3人。中国煤炭建设协会中煤建协字（2012）54号关于调整煤炭建设工程定额人工单价的通知的文件将井下直接工的人工单价调整为77元／工日，井下辅助工的人工单价调整为64元／工日。 郑州煤电告成煤矿南翼副井井筒工程井筒3-3建筑安装工程预算书载明的工程量为658.42米、工程造价为33990790元。 上述事实有2012年3月15日、2012年3月17日《订货通知单》各一份，2012年3月15日、2012年3月16日、2012年3月18日北京东方雨虹防水技术股份有限公司销售出库单各一份，2012年3月20日测水记录一份，2012年3月21日、2012年3月22日郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室与河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部下发的联合通知单各一份，郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部、郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司共同确认的告成煤矿南翼副井井筒工程正常掘砌施工每天出勤员工人数统计表一份，2012年3月21日郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司与登封郑明矿业设备租赁有限公司签订的模板加工维修协议一份，2012年3月25日登封郑明矿业设备租赁有限公司出具的收据一份，中国煤炭建设协会中煤建协字（2012）54号关于调整煤炭建设工程定额人工单价的通知的文件一份，郑州煤电告成煤矿南翼副井井筒工程井筒3-3建筑安装工程预算书一份及当事人当庭陈述等在案佐证。 原审法院认为：关于原、被告双方建立法律关系的性质，原告主张双方系买卖合同法律关系，被告反诉主张双方系承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，原告应就其主张的买卖合同法律关系构成要件进行举证，被告应就其主张的承揽合同法律关系构成要件进行举证。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案被告向原告发出两份订货通知单，约定了采购堵水材料的名称、规格、型号、价格、数量、付款方式等内容，原告收到订货通知单后向被告提供了约定的堵水材料，且被告实际收到约定的堵水材料，原、被告双方之间形成买卖合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”被告虽主张原、被告系承揽合同法律关系，但其未提供有效证据证明承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等内容，应承担举证不力的法律后果，故被告该项主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。综上，本案原、被告之间成立买卖合同法律关系，被告要求解除双方之间的定作合同关系的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。 关于《订货通知单》载明的“堵水效果：涌水量不大于5立方米”的性质，被告向原告发出的《订货通知单》对订购堵水材料的堵水效果进行了明示，原告在收到《订货通知单》后未对该项内容提出异议，并向被告提供了堵水材料，且原告将《订货通知单》作为己方证据材料提交法庭，故“堵水效果：涌水量不大于5立方米”应为原、被告之间买卖合同的约定内容。同时，原、被告之间买卖合同的标的物系堵水材料，根据“堵水效果：涌水量不大于5立方米”文意，结合本案原、被告订立买卖合同的目的即堵水来看，该项内容系对买卖标的物即堵水材料质量的约定。 原告依照被告发出的《订货通知单》向被告提供了堵水材料，履行了出卖人提供货物的义务，被告应按照约定向原告支付价款。根据原告提供的三份销售出库单，可以确定原告共向被告提供MG-393地矿注浆堵水材料（Ⅰ号）共计19.968吨，后被告退回原告5.695吨，被告实际使用14.273吨，被告未向原告支付相应价款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。按照原、被告双方约定的每吨3.3万元的价格，原告要求被告向其支付货款470976元的诉讼请求，有充分的事实及法律依据，原审法院予以支持。 本案原、被告对防水材料的质量要求约定是：“堵水效果：涌水量不大于5立方米”，结合本案证据，该项约定内容系为“每小时涌水量不大于5立方米”。2012年3月16日，被告在郑州煤电告成煤矿南翼副井使用原告提供的MG-393地矿注浆堵水材料（Ⅰ号）进行堵水，2012年3月20日经测量，井下涌水量为每小时30立方米，未达到约定堵水效果，可以认定原告提供的堵水材料未达到双方约定的质量要求，原告应对使用其提供的堵水材料堵水失败给被告造成的各项损失承担相应的违约责任。被告主张的罚款2.5万元，有2012年3月22日郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部下发的联合通知单为证，原审法院予以支持。被告主张的模板加工维修费5.6万元，有模板加工维修协议及收据佐证，原审法院予以支持。2012年3月22日郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部下发的联合通知单确认由于注浆堵水未达到要求延误工期5天，被告主张告成煤矿南翼副井井筒工程正常掘砌施工井下直接工每天出勤人数为54人、井下辅助工每天出勤人数为9人，符合郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部、郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司共同确认的出勤人数，结合中国煤炭建设协会中煤建协字（2012）54号文件确定的井下直接工、井下辅助工人工单价，被告主张的误工时费共计23670元，于法有据，原审法院予以支持。关于被告主张的电费36707.46元的诉讼请求，因被告提交的2012年3月20日电费发票不足以证明使用堵水材料注浆期间产生的电费，被告亦未提供其他证据作证，原审法院不予采信。关于被告主张的井壁注裂维修费144550元的诉讼请求，2012年3月21日郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部下发的联合通知单要求被告对井筒361-365米段井壁破除重新浇筑，结合郑州煤电告成煤矿南翼副井井筒工程井筒3-3建筑安装工程预算书载明的工程量、工程造价，该361-365米段重新浇筑的费用为206499元，结合原、被告双方在本案均存在违约行为的事实，该206499元由原、被告各承担103249.5元。综上，被告应赔偿原告各项损失共计207919.5元。 关于原告要求被告向其支付逾期利息28258.3元的诉讼请求，因原告提供的产品存在不符合质量要求的情形，其行为构成违约，原告该项诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州煤炭工业（集团）工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司堵水材料款470976元；二、原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被告郑州煤炭工业（集团）工程有限公司207919.5元；三、驳回原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告郑州煤炭工业（集团）工程有限公司其他及过高部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8804元，由原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司负担517元，由被告郑州煤炭工业（集团）工程有限公司负担8287元；反诉案件受理费4402元，由原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司负担3200元，由被告郑州煤炭工业（集团）工程有限公司负担1202元。 一审判决宣判后，雨虹防水公司与郑煤工程公司均不服原审判决向本院提起上诉。雨虹防水公司上诉称，上诉人认为，一审法院对部分事实认定不当。被上诉人因郑煤集团告成煤矿副井项目急需采购上诉人的防水材料，分别于2012年3月15日和2012年3月17日向上诉人提交《订货通知单》，后上诉人按《订货通知单》要求及时向被上诉人供应防水材料，但被上诉人一直未向上诉人支付防水材料款。截止到2013年7月29日，被上诉人欠上诉人防水材料款470976.00元（已由一审判决第一项确认）及延期付款利息28258.30元，共计499234.30元未支付给上诉人。被上诉人的严重违约行为导致了上诉人的重大损失，应立即支付以上款项。理由如下：一、原审法院认定被上诉人2012年3月15日出具的《订货通知单》中“堵水效果：涌水量不大于5立方米”的约定是对防水材料质量的要求，且上诉人应对被上诉人适用防水材料堵水失败造成的各项损失承担责任。上诉人认为，关于防水材料质量的约定，应将“订货通知单”及“销售出库单”的内容结合起来确定。事实上，被上诉人在2012年3月15日签收第一批防水材料后，又分别于2012年3月16日、2012年3月18日签收了两批防水材料且未提出任何异议，被上诉人也未提供证明上诉人防水材料有质量问题的复检报告，可见，上诉人提供的防水材料的质量是不存在问题的。二、由于双方是买卖合同关系，上诉人只负责供货，那么产生“井下涌水量为每小时30立方米”后果的原因不排除是被上诉人施工不当造成的，由此产生的损失应由被上诉人自行承担。被上诉人丝毫不提已方责任，而将所有问题转嫁到上诉人防水材料质量上的做法是错误的。因此，上诉人不应承担建设单位及监理单位对被上诉人的罚款2.5万元、模板加工维修费5.6万元、误工时费23670.00元、井壁破除重新浇筑费用103249.5元。三、由于被上诉人延迟付款的行为已构成违约，所以被上诉人应向上诉人支付延期利息28258.3元（实际金额截止至被上诉人付款为止）。请求：1、撤销原审判决第二项、第三项。2、请求由被上诉人向上诉人支付延期付款利息28258.3元（实际金额截止至被上诉人付款为止）。3、一审案件受理费、反诉受理费及二审上诉费用由被上诉人负担。 被上诉人郑煤工程公司答辩称，一、郑煤工程公司在雨虹防水公司没有完成工作，没有完成工作成果的情况下，没有支付防水材料款的义务。上诉状称，上诉人及时向被上诉人供应防水材料，但被上诉人一直未向上诉人支付防水材料款。被上诉人认为，郑煤工程公司之所以一直未向雨虹防水公司支付防水材料款，是因为雨虹防水公司没有实现向郑煤工程公司承诺的“堵水效果每小时涌水量不大于5立方米”的工作成果。所以，郑煤工程公司不具备向雨虹防水公司支付防水材料款的义务。雨虹防水公司的防水材料质量是否存在问题，是以雨虹防水公司在堵水施工作业后的效果综合确定的。涌水量每小时不大于5立方米，是双方约定堵水效果，更是承揽郑煤工程公司堵水工程的雨虹防水公司最终实现的承诺。但雨虹防水公司没有完成这一工作成果。因此，郑煤工程公司在雨虹防水公司未完成工作、未完成工作成果的情况下，没有向雨虹防水公司支付防水材料款的义务。二、双方不是买卖合同关系，而是承揽合同关系。上诉状称，双方是买卖合同关系，上诉人只负责供货。被上诉人认为，双方已经形成了事实上的承揽合同关系。因为，雨虹防水公司向郑煤工程公司提供防水材料的同时，还向郑煤工程公司派出了井下堵水的施工队和自己的技术人员，并且还自带专业的注浆泵、封孔器、可绕管、延长管等设备，亲自组织井下堵水施工作业。雨虹防水公司的行为内容已经大大超出了买卖合同所规定的卖方应当履行的义务范围，其实质完全符合我国法律规定的承揽合同的构成要件。因此雨虹防水公司上诉状称，双方为买卖合同关系是极不客观，不真实的。基于上述，被上诉人认为雨虹防水公司的上诉理由不能成立，请求二审法院确认雨虹防水公司在没有完成工作，没有完成工作成果的情况下，没有向郑煤工程公司主张防水材料款的权利，并且雨虹防水公司应向郑煤工程公司支付由此造成的经济损失；郑煤工程公司没有支付防水材料款的义务；确认本案为“承揽合同纠纷”。驳回上诉人的上诉请求。 郑煤工程公司上诉称，一、一审判决认定本案为“买卖合同纠纷”，与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同时出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。卖方转移货物所有权，买方转移货币的所有权，这是买卖合同最重要、最显著的态征。而上诉人不是买下被上诉人的防水材料，将货款一付了之，更重要的是被上诉人出卖防水材料后，还要组织自己的施工人员、自己的设备、自己的技术、自己提供封孔器、可绕管、延长管等材料，自己进行井下堵水施工，并且施工效果要达到每小时“涌水量不大于5立方米”的最终工作成果。然而，被上诉人的施工结果却没有达到这一要求。上诉人认为，被上诉人以自己的施工技术、自己的施工设备、自己的施工人员、自己的施工材料，按照自己承诺的堵水施工结束后每小时“涌水量不大于5立方米”的条件去为上诉人做堵水施工，是一种承揽行为，而不是简单的买卖防水材料的行为。被上诉人施工的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于：“承揽合同时承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定。因此，一审判决认定本案为“买卖合同纠纷”，与事实不符。二、一审认定：“堵水效果：涌水量不大于5立方米，”“该项目内容系对买卖标的物即堵水材料质量的约定”，是不客观的。“堵水效果”，是上诉人对被上诉人就井下堵水施工的要求的工作成果。它不仅仅涉及到被上诉人防水材料的质量，而且还涉及被上诉人施工的技术和施工结果，施工中那一项出现了问题，都影响到最终的堵水效果。因此，一审判决仅认定堵水效果是双方对堵水材料质量的约定，是不客观的。三、上诉人不应当对被上诉人的堵水材料款承担支付义务。一审判决判令上诉人向被上诉人支付堵水材料款470976元。上诉人认为该款不仅是堵水材料款，而且是整个堵水工程的报酬，上诉人应当在被上诉人堵水施工的工作成果达到事先约定时支付。“堵水效果”，是被上诉人与被上诉人约定的堵水施工的最终工作成果。堵水施工不达标，就是被上诉人承揽活动的失败，就是没有完成堵水施工的工作成果。堵水施工不达标，仅仅单项区分是被上诉人的堵水材料质量问题，或者是被上诉人的堵水施工技术问题，或者是被上诉人的堵水施工设备问题，都是不客观的。被上诉人承揽的堵水施工工程没有达成事先约定的效果，是没有完成工作成果的行为。因此，上诉人没有义务去为被上诉人支付没有完成工作成果的报酬。基于上述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。请求依法认定本案为“承揽合同纠纷”；改判上诉人不承担被上诉人堵水材料款470976元；本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 雨虹防水公司答辩称，与事实不符。主要就是材料的买卖关系，订货通知单是郑煤工程公司发出的，我们的材料从事实上说对方是认可的。一审对买卖关系的认识是清楚的，但是对我们双方的责任是不清楚的，我们只是负责销售，对方提交的证据都是单方认可的，因此不能单纯从他们的证据认为我们应承担相关责任。其他见上诉状。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：关于雨虹防水公司、郑煤工程公司双方建立法律关系的性质，郑煤工程公司主张双方系承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，郑煤工程公司应就其主张的承揽合同法律关系构成要件进行举证。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案郑煤工程公司向雨虹防水公司发出两份订货通知单，约定了采购堵水材料的名称、规格、型号、价格、数量、付款方式等内容，雨虹防水公司收到订货通知单后向郑煤工程公司提供了约定的堵水材料，且郑煤工程公司实际收到约定的堵水材料，双方之间形成买卖合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”郑煤工程公司虽主张双方系承揽合同法律关系，但其未提供有效证据证明承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等内容，应承担举证不力的法律后果，故郑煤工程公司该项主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信并无不当。关于《订货通知单》载明的“堵水效果：涌水量不大于5立方米”的性质，郑煤工程公司向雨虹防水公司发出的《订货通知单》对订购堵水材料的堵水效果进行了明示，雨虹防水公司在收到《订货通知单》后未对该项内容提出异议，并向郑煤工程公司提供了堵水材料，且雨虹防水公司将《订货通知单》作为己方证据材料提交法庭，故“堵水效果：涌水量不大于5立方米”应为雨虹防水公司、郑煤工程公司之间买卖合同的约定内容。同时，雨虹防水公司、郑煤工程公司之间买卖合同的标的物系堵水材料，根据“堵水效果：涌水量不大于5立方米”文意，结合本案雨虹防水公司、郑煤工程公司订立买卖合同的目的即堵水来看，该项内容系对买卖标的物即堵水材料质量的约定。雨虹防水公司依照郑煤工程公司发出的《订货通知单》向郑煤工程公司提供了堵水材料，履行了出卖人提供货物的义务，郑煤工程公司应按照约定向雨虹防水公司支付价款。根据雨虹防水公司提供的三份销售出库单，可以确定雨虹防水公司共向郑煤工程公司提供MG-393地矿注浆堵水材料（Ⅰ号）共计19.968吨，后郑煤工程公司退回雨虹防水公司5.695吨，郑煤工程公司实际使用14.273吨，郑煤工程公司未向雨虹防水公司支付相应价款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。按照雨虹防水公司、郑煤工程公司双方约定的每吨3.3万元的价格，雨虹防水公司要求郑煤工程公司向其支付货款470976元的诉讼请求，有充分的事实及法律依据，原审法院予以支持并无不妥。本案雨虹防水公司、郑煤工程公司对防水材料的质量要求约定是：“堵水效果：涌水量不大于5立方米”，结合本案证据，该项约定内容系为“每小时涌水量不大于5立方米”。2012年3月16日，郑煤工程公司在郑州煤电告成煤矿南翼副井使用雨虹防水公司提供的MG-393地矿注浆堵水材料（Ⅰ号）进行堵水，2012年3月20日经测量，井下涌水量为每小时30立方米，未达到约定堵水效果，可以认定雨虹防水公司提供的堵水材料未达到双方约定的质量要求，雨虹防水公司应对使用其提供的堵水材料堵水失败给郑煤工程公司造成的各项损失承担相应的违约责任。郑煤工程公司主张的罚款2.5万元，有2012年3月22日郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部下发的联合通知单为证、郑煤工程公司主张的模板加工维修费5.6万元，有模板加工维修协议及收据佐证，原审法院予以支持亦无不妥。2012年3月22日郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部下发的联合通知单确认由于注浆堵水未达到要求延误工期5天，郑煤工程公司主张告成煤矿南翼副井井筒工程正常掘砌施工井下直接工每天出勤人数为54人、井下辅助工每天出勤人数为9人，符合郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部、郑州煤炭工业（集团）工程有限公司第四分公司共同确认的出勤人数，结合中国煤炭建设协会中煤建协字（2012）54号文件确定的井下直接工、井下辅助工人工单价，郑煤工程公司主张的误工时费共计23670元，于法有据，原审法院予以支持也无不妥。关于郑煤工程公司主张的井壁注裂维修费144550元的诉讼请求，2012年3月21日郑州煤电股份有限公司告成煤矿技术改造办公室、河南工程咨询监理有限公司告成煤矿技术改造项目监理部下发的联合通知单要求郑煤工程公司对井筒361-365米段井壁破除重新浇筑，结合郑州煤电告成煤矿南翼副井井筒工程井筒3-3建筑安装工程预算书载明的工程量、工程造价，该361-365米段重新浇筑的费用为206499元，结合雨虹防水公司、郑煤工程公司双方在本案均存在违约行为的事实，该206499元由原、郑煤工程公司各承担103249.5元。关于雨虹防水公司主张郑煤工程公司向其支付逾期利息28258.3元的诉讼请求，因雨虹防水公司提供的产品存在不符合质量要求的情形，其行为构成违约，雨虹防水公司该项诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持也无不妥。综上，雨虹防水公司、郑煤工程公司的上诉请求及理由，均证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13262.64元，由上诉人雨虹防水公司负担4898元；上诉人郑煤工程公司负担8364.64元。 本判决为终审判决。 审判长 赵玉章 审判员 王学正 审判员 申付来 二〇一四年十月二十八日 书记员 朱 迪 |
