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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民三初字第72号 原告朱俊霖，曾用名朱俊敏，男，1963年8月22日出生，汉族。 委托代理人冯振国，河南辰中律师事务所律师。 委托代理人寇华，河南辰中律师事务所实习律师。 被告河南省新密市第三高级中学。 负责人陈福州，该校校长。 委托代理人毛志会，河南豫商律师事务所律师。 委托代理人孙英豪，河南豫商律师事务所律师。 原告朱俊霖诉被告河南省新密市第三高级中学（以下简称新密三高）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱俊霖的委托代理人冯振国，被告“新密三高”的委托代理人毛志会、孙英豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱俊霖诉称，2002年4月1日，原告朱俊霖与被告新密三高签订《新密市第三高级中学融资协议》（以下简称融资协议），约定由原告朱俊霖以融资的方式投资建设位于新密市新华路西段302号的新校，包括教学楼两幢、餐厅、会议厅及附属设施，建校实际发生的工程款由被告承担，还款方式为每年向原告还款50万元，未清偿部分每年计息10%，还完为止。融资协议签订后，新校开工建设并于同年8月交付使用。被告因建设新校所欠原告款项分为三个部分：1、工程建设初期产生的房屋拆迁、包赔及相关土方工程费用为576000元；2、工程款7981460.71元及12年的利息；3、新校动工之后原告投入购置动产、教学设备及装修的费用为980230元，被告一直未向原告清偿上述款项及利息，截止起诉之日，被告仅向原告支付3362233.2元，尚欠原告共计15753210.36元。请求：判令被告向原告支付建校工程款7981460.71元，工程款利息957752.85元，建设初期产生的房屋拆迁、包赔及相关土方工程费用576000元，动产、教学设备购置款及装修款980230元，（扣除已支付的3362233.2元），共计15753210.36元；被告承担本案的诉讼费。 被告新密三高答辩称，一、原、被告于2002年4月签订的新密市第三高级中学融资协议违反众多法律明文规定而无效，原告依融资协议主张垫资款利息没有依据，原告也不能参照该协议约定主张工程价款。原被告于2002年4月签订的融资协议，约定由原告垫资建设被告的教学楼、办公楼、餐厅及附属设施等工程。协议本身属于垫资建房协议。该协议根据我国相关法律规定，均属无效，即城市规划法第三十二条规定、土地管理法第四十三条规定，招标投标法第三条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑企业资质的或者必须进行招标而未招标的，应当认定无效。原告据此无效主张垫资款利息没有任何证据。合同法第五十八条规定“合同无效或者被被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”因为，本案融资协议无效后，本案仅存在对无效所造成的过错进行如何分配问题，具体过错为：第一，原告对融资协议的无效存在严重过错，因其明知自身没有建筑资质，没有取得建筑工程许可证，仍予以开工建设本案学校工程，造成工程建设完工之后，无法验收，也不可能验收，最终造成本案学校建筑实际沦为随时可能被政府强拆的非法建筑，造成被告无法取得全部物权。当然，被告对于造成该融资协议无效也存在一定过错，因为被告未按招标法规定进行招投标，未取得建筑规划许可，该非法建筑实际是原被告双方共同造成，只不过是过错大小的问题，该工程的工程款实际就是原被告双方的损失而已，双方只能按照各自的过错责任大小来共同承担因该非法建筑给双方造成的损失，而非原告所诉，其不仅不承担任何损失，还要从本案非法建筑中获利，其主张无法律依据，法律不保护非法利益。第二，因该学校土地为租赁当地村民集体土地，被告对该建筑既不能取得所有权也不能进行转让，也不能通过对外租赁获取利益，更不能取得该建筑可能增值产生的收益，虽然该建筑尚未被拆除，但若村民要求解除合同或者土地租赁期满要求收回土地，本案建筑物将不得不面临随时可能被强制拆除的法律后果。第三，融资协议无效后，原告也不能参照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定主张工程款，因为根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，当融资协议无效后，建设工程竣工后若验收合格，被告应参照合同约定的工程价款（即垫资款）来对原告进行折价补偿。可是由于本案工程建设未履行可行性研究、报批等一系列建设程序，建设工程中，也未经设计部门批准私自变更，修改原设计，原告垫资建设的工程根本无法竣工验收合格，也不能视为合格。二、因本案原告主张还款协议已解除，因此原告主张的工程款项已无合同及法律依据。原被告双方签订的关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议（以下简称还款协议）在违法本案建筑无法验收的基础上，新密市人民政府为了解决原告多次上访讨要工程款问题，由新密市教育局委托，根据新密市政府安排，新密市审计局派出审计组对新密市第三高级中学2002年建设的教学楼、办公楼、餐厅及附属设施等工程造价进行了审核，并于2012年10月8日签订了还款协议，确定了被告应偿付原告款项共计10387996.8元，以补偿对原告的损失。该还款协议第六条明确约定终止了融资协议。现原告于2014年3月13日，向被告发出解除通知，并在诉讼中主张该还款协议已解除。对此，被告认为，原告将本案还款协议解除，原告就失去了主张工程款的合同依据。因为：第一，还款协议解除，也不能恢复适用融资协议，因融资协议本身是无效协议，因为协议无效，双方应回到对合同无效的过错分担问题，即第一条答辩意见。第二，原被告双方签订的还款协议第六条明确约定融资协议已终止履行，融资协议约定的权利义务已不可再恢复，而融资协议一旦终止，意味着当事人不再受该合同关系的约束，合同关系归于消灭，也不可能恢复。第三，原告将还款协议全部解除，原告就不能再适用还款协议确定的欠款金额，因为其主张欠款的合同及法律依据已不存在，那么原被告双方还是只能按照双方过错责任的大小对本案已建成的非法建筑共同承担损失。三、本着解决问题的态度，若原告同意，本案可按照双方签订的关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议，继续履行。本案还款协议是在原被告双方共同造成违法建筑的事实上，为了解该违法建筑造成的损失，在政府的主导下签订，该还款协议对工程建筑面积予以了确认，对工程款事实及利息补偿等予以了确认，该还款协议的履行对原告实际是有利的，而本案原告解除还款协议，只是因为被告没有按照还款协议约定期限履行还款义务，并非对还款协议确定的还款金额有异议，原告解除还款协议，其诉请主张工程款及利息将无合同及法律依据，对原告是不利的，本着解决问题的态度，若原告同意，被告可以按还款协议第2条、第三条确定的金额10387996.8元为基数扣除被告已支付的220万补偿原告，对于还款期限问题，双方可以重新予以协商确定。若原告坚持认为还款协议已经解除，那就应当驳回原告对工程款及利息主张的全部诉讼请求。 原告朱俊霖为支持其诉讼请求提交如下证据： 第一组证据：1、2014年3月10日新密市公安局青屏派出所出具的户籍证明一份；2、新密市青屏办事处青峰路社区居民委员会出具的证明一份。该组证据证明原告主体身份，原告曾用名朱俊敏。 第二组证据：3、2002年4月1日原、被告双方签订的融资协议一份；4、2010年12月14日新密市教育体育局出具的《关于对新密市第三高中进行建筑审计的请示》一份；5、2011年3月3日新密市审计局出具的《新密市第三高级中学教学楼、办公楼、餐厅及附属设施等工程审核情况》一份；6、2012年10月8日原、被告双方签订的《关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议》一份；7、2012年11月30日新密市教育体育局出具的《关于偿还第三高级中学融资建校款的请示》一份；8、2013年4月2日新密市教育体育局出具的《关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议有关情况的补充说明》一份；9、2013年4月18日新密市教育体育局出具的《关于偿还第三高级中学融资建校款的请示》一份；10、2014年1月2日新密市教育体育局出具的《关于偿还第三高级中学融资建校款的请示》一份。该组证据证明被告违反《融资协议》的事实，及经过新密市审计局审计，共欠原告建校工程款7981460.71元，工程款利息957752.85元，建设初期产生的房屋拆迁、包赔及相关土方工程费用576000元，新校动工之后原告投入购置动产、教学设备购置款及装修款980230元，（扣除已支付的3362233.2元），共计15753210.36元。 第三组证据：11、2014年3月13日关于解除2012年10月8日《关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议》的通知一份；12、2014年3月13日中国邮政EMS快递单一份；13、2014年3月14日中国邮政EMS快递签收单一份。该组证据证明原告与被告于2012年10月8日签订的《关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议》已于2014年3月14日解除。 第四组证据：14、2014年3月18日律师催款函一份；15、2014年3月19日中国邮政EMS快递单一份；16、2014年3月20日从中国邮政官网打印的EMS快递签收查询页面一份。该组证据证明2014年3月18日原告向被告主张权利，并再次明确欠款金额为15753210.36元。 庭后原告朱俊霖又补充提交了如下四组证据： 第一组证据，李书臣、郑保彬、方志明、谷春香、马春兰证人证言各一份，证明朱俊敏委托新密市第六建筑安装工程有限公司进行新密市第三高级中学施工的事实。 第二组证据，新密市工商局出具的新密市第六建筑安装工程有限公司工商档案资料一套及新密市住房和城乡建设管理局出具的第六建筑安装工程有限公司情况说明一份和建筑企业三级资质证书一套。该组证据证明原告朱俊霖委托的第六建筑安装工程有限公司在建设新密市第三高级中学时具备三级建筑企业资质。 第三组证据，照片一组及被告招生简章彩页一份，证明原告为被告所建楼房状况及房屋正在使用的情况。 第四组证据，新密市教育委员会新密教（2000）69号文件一份，证明郑保彬在2002年任新密市第三高级中学的校长。 被告新密三高对原告提供的第一组证据没有异议，第二组证据中3真实性无异议，该协议已经无效，无效协议没有履行性；证据4复印件不质证；证据5真实性无异议，是由于原告上访才审核的，但是没有验收；证据6真实性无异议，但是原告主张的还款协议已经解除，由此主张没有依据；证据7复印件不质证；证据8真实性无异议，但该主张没有依据；证据9、10复印件不质证；证据11真实性无异议，但是已经解除，其要求没有依据；证据12、13没有异议；证据14没有异议，但是内容有异议，欠款金额有异议，融资协议无效；证据15、16无异议。 对于原告朱俊霖庭后提交的四组证据，被告新密三高质证意见如下： 第一组证据：对证据一李书臣证人证言，首先，该证据系原告开庭之后一个月提交，不符合法律规定，不应当作为证据予以认定，其次对该证据的真实性有异议，原告未在法定期间内申请证人出庭作证，该证人证言未经质询，不具有真实性。不能证明原告将本案工程委托给新密市第六建筑安装工程有限公司建设。对证据二方志明的证人证言，首先，该证据系原告开庭之后一个月提交，不符合法律规定，不应当作为证据予以认定；其次对该证据的真实性有异议，原告未在法定期间内申请证人出庭作证，该证人证言未经质询，不具有真实性；第三，方志明自称是其在三高建设中任收料员，与原告有利害关系，其证言不应作为认定案件事实的依据。不能证明原告将本案工程委托给新密市第六建筑安装工程有限公司。证据三对新密市鑫发商贸有限公司证言，首先，该证据系原告开庭之后一个月提交，不符合法律规定，不应当作为证据予以认定；其次对该证据的真实性有异议，原告未在法定期间内申请证人出庭作证，该证人证言未经质询，不具有真实性；第三，原告并未提交其与鑫发商贸有限公司供应钢材协议及有关付款手续，不能证明其与本案纠纷工程存在任何关联性，不能证明原告将本案工程委托给新密市第六建筑安装工程有限公司。证据四，对马香兰证人证言，首先，该证据系原告开庭之后一个月提交，不符合法律规定，不应当作为证据予以认定；其次对该证据的真实性有异议，原告未在法定期间内申请证人出庭作证，该证人证言未经质询，不具有真实性；第三，原告并未提交其与马香兰供应水泥协议及有关付款手续，不能证明其与本案纠纷工程存在任何关联性，不能证明原告将本案工程委托给新密市第六建筑安装工程有限公司建设。证据五，对郑宝彬的证人证言，首先，该证据系原告开庭之后一个月提交，不符合法律规定，不应当作为证据予以认定；其次对该证据的真实性有异议，原告未在法定期间内申请证人出庭作证，该证人证言未经质询，不具有真实性。 对第二组证据，首先，该证据系原告开庭之后一个月提交，不符合法律规定，不应当作为证据予以认定；其次，该证据仅是新密市第六建筑安装工程有限公司自身资质文件，原告并未提交任何与新密市第六建筑安装工程有限公司相关建设施工合同、付款凭证等文件，不能证明原告将本案工程委托给新密市第六建筑安装工程有限公司建设。 对第三组证据，首先，该证据系原告开庭之后一个月提交，不符合法律规定，不应当作为证据予以认定；其次，该证据与本案没有关联性，更不能证明原告将本案工程委托给新密市第六建筑安装工程有限公司建设。 对第四组证据，该证据系复印件不予质证。 综合质证意见：第一，如果本案工程由新密六建施工，原告就应当提供由新密六建开具的本案纠纷工程的建筑业发票以及双方承包建设合同，而不是由原告在超过法定期限之外提供几名所谓证人证言证明本案工程的施工人员是新密六建。第二，即使本案工程由新密六建施工，本案纠纷工程系学校工程，依据招标投资法第三条规定，学校工程的建设必须经过招投标。而本案工程显然未经任何招标程序，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。第三，即使原告提供的新密市第六建筑安装工程有限公司（以下简称新密六建）具备建筑资质，其也应当通过投标，并在取得建设施工许可证后方能开工建设，还应委托监理单位，并由建设行政主管部门审批决定是否由其建设，而不是由原告决定本案工程的合法审批手续，仅在庭后提交几份所谓证人证言，不能依次认定原告与新密三高签订的融资协议有效协议。第四，根据建筑法第62条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，并实行质量保修制度保修期限应当保证建筑物合理寿命年限内正常使用，并交付竣工验收，而新密六建公司在2003年即被工商机关吊销营业执照，至今未有任何恢复正常营业情形。本案工程也并未进行验收。 被告新密三高为支持其答辩理由提交如下证据： 第一组证据，融资协议一份，证明该融资协议实际为建设工程施工垫资协议，违反国家法律、法规强制性规定，应为无效协议。 第二组证据，新密三高教学楼、办公楼、餐厅及附属设施等工程审核情况1份，证明因本案建设工程为非法建筑，无法验收，新密市政府基于原告多次上访，才通过审计方式对该工程予以审核结算，且该审核情况明确说明该工程并未进行验收。本案非法建筑不可能验收合格，也不能视为验收合格。 第三组证据，新密三高资产移交备忘录1份，证明本案建设工程虽已交付，但因该建筑物为非法建筑，至今建筑物产权未移交给被告也不可能移交给被告，被告仅仅取得了该建筑的临时使用权，被告在不可能取得建筑物全部产权前，原告不应主张全部工程款。 第四组证据，还款协议1份，证明原被告签订的还款协议第六条约定，双方签订的融资协议终止执行，该融资协议不能恢复执行。 原告朱俊霖对被告提供的第一份证据的真实性没有异议，但是该证据本身不能证明该协议无效；第二份证据真实性无异议，该证据恰恰证明欠款金额与原告所诉相同，该证据不能证明该建筑物违法；第三组证据真实性无异议，该证据可以证明第三高级中学的资产已经移交；第四组证据的真实性无异议，但是该协议的金额是原告让步的结果，不是真实的，应当以审计为准，况且该协议已经解除。 本院经审理查明：2002年4月1日原告朱俊霖与被告新密三高签订了新密市第三高级中学融资协议一份，约定由原告朱俊霖以融资的方式为被告投资建设位于新密市新华路西段302号的新校，包括教学楼两幢、餐厅、会议厅及附属设施，建筑面积11606平方米，总投资820万元，还款方式为被告每年向原告还款50万元，未清偿部分每年计息10%，还完为止。融资协议签订后，原告朱俊霖委托新密市第六建筑安装工程有限公司进行施工，新密三高新校于2002年8月交付使用。 2010年12月14日新密市教育体育局向新密市政府请示，对新密三高进行建筑审计。2011年3月3日新密市审计局出具新密三高级中学教学楼、办公楼、餐厅及附属设施等工程审核情况报告，审核情况为：朱俊敏承建的教学楼、办公楼、餐厅及附属设施等工程竣工后编制结算造价为12035621.85元；经河南华威建设技术咨询事务所有限公司审核后结算造价审定为9368813.09元，在此基础上，审计组依据第三高级中学提供的相关资料，经现场核实、丈量、计算、核定朱俊敏承建的教学楼、餐厅会议室及附属设施等工程建筑面积13980.75平方米，审核结算造价为7981460.71元。 2012年10月8日，在新密市教育体育局鉴证下，原告朱俊敏与被告新密三高达成关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议，但新密三高未按照还款协议履行还款义务。2013年4月2日新密市教育体育局出具《关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议有关情况的补充说明》，该补充说明中明确，还款协议中的总还款金额10387996.8元是由工程款、拆迁包赔款及利息10570000元减去朱俊敏自2002年建校以来从学校支取的182003.2元而来的。具体情况为：1、工程款、拆迁包赔款及利息10570000元是根据审计结果、原融资协议约定及实际情况，从三项原合计应付金额15962979.02元中协商砍价得来。具体工程款为7981460.71元（审计局出具有审核报告），建校初期原土地上的房屋拆迁、包赔款及相关土方工程费用57.6万元（审计局报告中显示，学校有证明，实际有发生）；新密三高2002年与原告签订的融资协议中应按10%支付的10年利息7981460.71元（详见融资协议）。以上三项合计15962979.02元。2、朱俊敏自2002年建校以来投入动产及教学设施980230.00元，新密三高支付了朱俊敏1162233.2元，该两项冲抵后新密三高超支朱俊敏182003.2元。 由于被告新密三高未按照双方签订的还款协议还款，原告于2014年3月13日向新密三高发出通知，解除双方于2012年10月8日签订的还款协议，被告新密三高于2014年3月14日收到该解除通知。截止原告起诉时，被告新密三高共支付原告朱俊霖3362233.2元。 另查明：新密市第六建筑安装工程有限公司于1996取得建筑企业叁级资质，具备建设16层以下楼房资质，2003年12月29日被新密市工商局吊销营业执照。 本院认为，2000年4月1日原告朱俊霖与被告新密三高签订的融资协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已经全部履行了合同义务。被告自2000年8月开始使用原告融资建设的位于新密市新华路302号的新校的教学楼、办公楼、餐厅、会议室等附属设施，未依照合同约定付款，已构成违约，应承担违约责任，应当依照约定支付款项。该协议约定的逾期付款利息按年息10%，未超过同期银行贷款利率的四倍。经新密市审计局审计，原告融资所承建的新密三高建设工程价值7981460.71元，新密市教育体育局于2013年4月2日出具的关于还款协议的补充说明也认可新密三高实际应付款金额为15962979.02元，减去朱俊敏超支的182003.2元，共计欠款为15780975.82元。在砍价让步的情况下，才在还款协议中写为10387996.8元，但被告新密三高并未按照还款协议履行还款义务，在双方于2012年10月8日还款协议签订后至原告起诉时仅支付220万元。 原告于2014年3月13日向被告发出解除还款协议通知，被告于2014年3月14日收到解除还款协议的通知后未在法定期限内提出确认该解除合同的通知无效，因此，双方于2012年10月8日签订的《关于新密市第三高级中学与朱俊敏融资建校的还款协议》已经解除。被告应当依照实际欠款金额支付给原告，并按照约定支付利息。截至起诉之日，被告所欠工程款及12年利息共计17559213.56元（7981460.71＋7981460.71×10%×12年），建校初期原土地上的房屋拆迁、包赔款及相关土方工程费用57.6万元，朱俊霖投资动产及教学设施与支取款项折抵后多超支182003.2元，被告新密三高共付款3362233.2元。计算至起诉之日，被告应当支付原告款项为：17559213.56元＋57.6万元-182003.2元-3362233.2元=14590977.2元。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决如下： 一、被告河南省新密市第三高级中学于本判决生效之日起十日内支付原告朱俊霖建校工程款及利息、建校初期拆迁、包赔及相关土方工程费用等共计14590977.2元。 二、驳回原告朱俊霖的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费116319元，由原告朱俊霖负担6973元；由被告新密三高负担109346元。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十二份，上诉于河南省高级人民法院，并于递交上诉状之日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向河南省高级人民法院缴纳上诉案件受理费，并将缴费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。 审 判 长 王学正 审 判 员 申付来 代理审判员 邱 帅 二〇一四年十一月十八日 书 记 员 温改婷 |
