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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）郑民三终字第1161号 上诉人（原审原告）郭法荣，男，汉族，1954年6月4日出生。 委托代理人马可臻，北京市世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）河南省公路工程局集团有限公司。 法定代表人刘前进，该公司董事长。 委托代理人张斌、齐雪平，河南恒明律师事务所律师。 上诉人郭法荣与被上诉人河南省公路工程局集团有限公司建设工程合同纠纷一案，郭法荣于2006年5月20日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令河南省路桥工程集团有限公司（以下简称路桥公司）向其支付工程款1793070.81元；2、本案诉讼费用由路桥公司承担。郭法荣并于2009年3月20日提出增加诉讼请求的申请，在原请求的路桥公司向其支付工程款1793070.81元的基础上申请增加448391.53元，增加后变更为2241462.34元。因路桥公司于2006年3月28日申请将其企业名称变更登记为河南省公路工程局集团有限公司（以下简称公路公司），郭法荣于2009年6月10日提出变更诉讼请求的申请，申请将作为被告的路桥公司变更为公路公司。公路公司于2006年7月3日提起反诉，请求：1、判令郭法荣向其返还工程款2866031.33元；2、本案诉讼费用由郭法荣承担。公路公司并于2010年1月13日提出增加诉讼请求的申请，申请判令郭法荣向其开具4262925元的建筑业统一发票。郑州市二七区人民法院于2010年9月21日作出（2006）二七民二初字第398号民事判决。郭法荣不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2011年9月26日作出（2011）郑民三终字第40号民事裁定：撤销郑州市二七区人民法院（2006）二七民二初字第398号民事判决；发回郑州市二七区人民法院重审。重审期间，郭法荣提出增加诉讼请求的申请，申请判令公路公司向其支付工程款2990947元，利息1619583元（计算至2012年5月11日），共计4610530元。郑州市二七区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2013年9月26日作出（2012）二七民二初字第532号民事判决。郭法荣不服该判决，向本院提起上诉。本院2013年11月13日受理后依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人郭法荣及其委托代理人马可臻、被上诉人公路公司的委托代理人张斌、齐雪平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2000年4月18日，河南省交通公路公司（系路桥公司前身，也即公路公司前身）与洛阳市公路管理总段（以下简称业主）就河南省洛界高速洛阳至汝阳（市界）段工程（第五合同段）签订《土建合同》，承建由K24＋850至K33＋200沥青混凝土路面以及其他构造物工程等。《合同协议书》第2条约定：下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议的组成部分，即：（a）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件和谈判纪要）……。《合同协议书附件》第1.13条约定：承包人不得擅自分包工程，承包人的劳务合作人，其资质、资历须报监理工程师审查合格；第3.3条约定：在合同执行期间，不再进行价格调整，后附工程量清单中的单价不再变动；第7.3条约定：关于施工临时用电、临时用地等事宜，均由承包人自行处理，必要时业主可配合承包人协调解决，但这种协调成功失败，业主不承担责任；第7.5条约定：在工程施工中发生的运输便道的修建、现有交通设施的改造、现有乡村运输道路的维护保养和环境污染等费用一律由承包人承担，必要时业主可帮助协调，但业主的协调过程中不承担任何费用。合同签订后，公路公司将部分工程承包给了郭法荣，郭法荣未与公路公司签订施工合同。2000年4月15日，郭法荣开始组织人员、机械进场施工，2002年10月从工地撤出。自2000年7月至2003年3月，郭法荣陆续向公路公司借支工程款6557850元。 2004年1月19日，郭法荣与公路公司签订了《郭法荣问题说明与估算（一）》及《郭法荣问题说明与估算（二）》。《郭法荣问题说明与估算（一）》（以下简称《估算（一）》）载：已确认项目：1、浆砌片石护坡7461元；2、护坡1492元；3、暗渠砌片石2730元；4、土工格栅退料36223.5元；5、穆佳河砂砾石2575元；6、片石损失4440元；7、水库协调费25000元；8、K33＋161拱涵差价378831元；9、K33＋134.5拱涵差价70372元；10、天桥结算425404元；11、拱涵C20混凝土5160元；12、拱涵C15混凝土669元；13、C20预制块3210元；14、穆佳河锥坡片石11686元。以上金额均为预估金额，共计975253.5元。对已确认项目的意见及说明除K33＋134.5拱涵差价为落实并划分责任后分割，办理结算手续外，其余均为落实后分割，办理结算手续。待落实项目：1、水库清淤150000元；2、复耕保证金16000元；3、修水渠劳务费2826元；4、水库鱼苗补偿10000元；5、机械费6000元。以上预估金额共计184826元。《郭法荣问题说明与估算（二）》（以下简称《估算（二）》）载：1、钢材差价5145元；2、软基处理砂砾22491元；3、暗渠探测80350元；4、台背砂砾回填57147元；5、锥坡砂砾14855元；6、监理已批项目251005元；7、钢材差价207074元；8、护栏底座2250元；9、刘沟计日工43178元。以上预估金额共计683495元，意见及说明为双方努力争取，向业主索要。同时注明：1、表中项目经双方商定为共同努力向业主协调争取的项目，乙方（即郭法荣）不得向甲方（即公路公司）索要；2、表中项目不作为结算依据；3、如果业主批复，按照实际批复数量、金额，计提管理费后进行结算。 2004年12月2日，公路公司向郭法荣出具《洛界五标郭法荣施工队工程最终结算书》（以下简称《最终结算书》）一份，载：一、2004年1月19日，原洛界高速路项目部主要成员和郭法荣已经就其结算问题在处长办公室进行了商谈。当时，对其提出的结算中存在的问题，能解决的都已经解决，不能解决的问题列表，双方认同表中所列项目为郭法荣要求的全部项目，除此之外不再有别的项目，并签字确认。因此，现在只对表中项目开展了讨论，其他任何问题不再考虑。二、表中列明已确认项目。三、待落实项目。四、根据财务提供的入账结算单据，经过对郭法荣实际完成工程和结算工程的对比，发现部分项目有超结算情况：利用土填方超结算80766元，应扣除。另外，2003年8月份结算入账的K31＋161拱涵工程款342339元，实际在郭法荣与四川九○九公司结算文件中已经包含在经理部应对郭法荣支付的621506.57元中，并且已经对其支付，因此，2003年8月的结算应红字冲销。在重审期间郭法荣对该份最终结算书不予认可。 2005年2月3日，郭法荣与公路公司签署了《郭法荣施工队工程《结算总清单》》（以下简称《结算总清单》），载：结算金额合计4262925元。另载：1、表中数据为郭法荣施工队完成的全部数据（含其完成的九○九公司的工程）。2、郭法荣完成九○九的工程，按照他们约定的方式计算单价，郭法荣完成经理部的工程，按照经理部的结算单价计算。3、台背回填、砂砾换填属于路基软基处理范围，属于经理部的工程，应按照经理部的结算单价执行。4、韩全学处长在2002年11月28日结算的土方挖方21338方，土方填方19699方，因无任何计量依据，因此在本结算单中扣除。5、单价计算方式。郭法荣在该份《结算总清单》上注明“保留结算单价各队统一和误差工程量再议权力”后签名。 原审法院另查明：2000年10月22日，四川九○九建设工程有限公司（以下简称九○九公司）与郭法荣签订了《洛界高速公路第五合同段K30＋161涵洞施工承包合同书》（以下简称《施工承包合同书》），将K30＋161钢筋砼涵洞承包给郭法荣，并载：合同价款及结算方式：本合同总价以实际结算为准，实施过程中实行单价合同，其费率按业主与河南交通公路工程局签订的洛界高速公路第五合同工程施工承包合同（以下简称《合同》）中的费率执行，工程数量以完成计量（经业主认可的工程数量为准），乙方（即郭法荣）按合同总价的24%（含税收）向甲方（即九○九公司）上缴管理费。甲方向乙方拨付工程款方式原则按《合同》执行。工程款到甲方账后10日内扣除相应管理费、税费、质保金等有关款项后，其余部分向乙方拨付。重审庭审期间，郭法荣称《洛界高速公路第五合同段K30＋161涵洞施工承包合同书》存在笔误，“K30＋161涵洞”应为“K31＋161涵洞”。2000年11月12日，九○九公司又与郭法荣签订了《补充合同》，约定：1、K31＋161涵洞除结构物部分按24%（含所交的一切费用）提取管理费外，K31＋161涵洞的其他附属工程（涵洞及台背范围的清淤换填）都按15%（含所交的一切费用）提取管理费（经理部认可条件下）。2、在乙方（即郭法荣）所施工的工区内，甲方（即九○九公司）施工的所有结构物的台背回填，由乙方负责施工。甲方按15%（含所交的一切费用）提取管理费。2002年9月28日，九○九公司与郭法荣签订了《四川九○九建设工程有限公司与郭法荣财务往来》，对所属九○九公司项目的单价、上报计量、批复计量及金额和由郭法荣方转入九○九公司的项目、管理费率、批复计量及金额进行了结算。2002年11月13日，九○九公司与河南省交通公路工程局洛界高速公路第五合同段项目经理部（以下简称项目经理部）签订了《洛界高速公路第五合同段项目经理部结算汇总报告（项字2002……001号）》（以下简称《结算汇总报告》），载：郭法荣专业队完成部分工程量：总计：2982326.42元，该工程量已计入郭法荣的计量分割，应回扣以下各项费用：甲方（即项目经理部）应提取管理费（费率6.5%）193851.22元、税金（费率3.41%）101697.33元，乙方（即九○九公司）应提取管理费（按照施工协议分别确定费率）318792.78元。2002年12月29日，九○九公司与郭法荣签订《九○九公司与郭法荣专业队帐务结算清单》（以下简称《帐务结算清单》），载：一、计量工程量：2982326.42元。二、九○九公司扣除管理费、材料费等333268.28元。以上一、二项余款2649058.14元。三、项目经理部对郭法荣已结算金额：1715374.02元。四、项目经理部应扣回管理费及税金等：312177.55元。以上三、四项扣款小计：2027551.57元。总余款合计：621506.57元。由于本工程计量分割为经理部对郭法荣专业队进行，因此九○九公司扣除管理费、材料费等333268.28元应划拨到九○九公司结算账目，总余款621506.57元应划拔到郭法荣结算账目。2004年1月16日，九○九公司向项目经理部出具《关于洛界路五标工程计量分割的报告》，载：工程局洛界项目部：我公司项目部在洛界路五标所施工的工程量至今已大部分计量并进行了分割，但仍有部分工程量（主要为郭法荣施工队所施工）未分割，也未计量到我公司。请项目部按我部2000年11月与郭法荣所签订的合同及2000年11月所签订的补充协议进行分割，主要分割内容如下：1、K31＋161拱涵补差价498462元（暂定单价已在决算中分割）请按合同规定的24%提取，其中6.5%管理费、3.41%税收由经理部收取，其余14.09%属九○九公司。2、K33＋134.5拱涵补差价87965元按20%提取，其中6.5%管理费、3.41%税收由经理部收取，其余10.09%属九○九公司。3、K32＋698天桥厢梁护栏等费用443590.78元，6.5%管理费、3.41%税收由经理部提取。4、其余零星工程如相关的砂砾回填、清淤、护坡等工程按15%提取，其中6.5%管理费、3.41%税收由经理部收取，其余5.09%属九○九公司。以上工程项目的质保金及质量基金均在郭法荣处扣取，郭法荣施工费用按上列分割后可由其到经理部直接办理，其相关变更也可由其协助审批。 郭法荣认为，2005年2月3日签订的《结算总清单》中所列明的项目有的工程量有误差，结算单价各队不统一，且有漏结项目。由郭法荣队施工的工程包括：公路公司直接承包给郭法荣的工程（含前期工程）、郭法荣承包九○九公司的工程、郭法荣承包中州五建公司的工程、其他队列转给郭法荣的工程。经过组织双方对账，原审法院查明，郭法荣、公路公司对工程及工程量无异议的有：1、公路公司直接承包给郭法荣的项目（含《估算（一）》）：（1）206-2土工格栅，工程量10088.8㎡；（2）盲沟3道；（3）4×3米钢筋混凝土盖板涵，工程量40.45m；（4）7.5#浆砌片石进出水口，工程量135.8m?；（5）其他补费用7461元；（6）护栏底座8个；（7）K28＋214便道编织袋3000个；（8）K28＋214便道利用方3452m?；（9）K28＋214便道调用方4248m?；（10）二工区拌合站碎石便道290m?；（11）申疙瘩二号桥水库填土进栈（围堰122m，填土2298m，管涵49m）；（12）土工格栅退料36223.5元。2、其他队列转给郭法荣的费用：（1）工程一处调整机械台班费31080.46元；（2）郭法荣专业队列转机械费40105.31元；（3）郭法荣专业队列转3640元；（4）中州五建与郭法荣之间结算工程款116300.64元。3、郭法荣承包九○九公司的工程：（1）402-32×1.5m混凝土拱涵，工程量83.74m；（2）402-36×3.5m砼拱涵，工程量92.02m；（3）403-57.5#浆砌片石进出水口，工程量276.8m?；（4）7.5#浆砌块石进出水口，工程量561m?；（5）404-47.5#浆砌片石进出水口截水沟，工程量496.58m?；（6）505-6现浇20#砼，工程量19.62m?；（7）505-5现浇15#砼，工程量3.34m?。4、《估算（二）》中公路公司已向业主索要，业主已经支付的项目：（1）钢材差价款；（2）台背砂铄回填及锥坡砂砾（也就是K30＋140桥界台锥坡砂砾回填及K30＋140桥洛台锥坡砂砾回填）；（3）公路公司在最后一次向业主申报计量时未报的项目：软基处理砂砾、暗渠探测、监理已批项目、护栏底座、刘沟计日工。 原审法院认为：公路公司将其承包的工程转包给郭法荣，双方虽未签订书面承包合同，但存在事实上的建设工程施工合同关系。业主与公路公司所签订的《合同协议书附件》第1.13条明确约定：承包人不得擅自分包工程，承包人的劳务合作人，其资质、资历须报监理工程师审查合格。郭法荣既无建筑施工企业资质，也无劳务作业资质。因此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，郭法荣与公路公司之间的建设工程施工合同违返了法律的强制性规定，系无效民事法律行为。但涉案工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，郭法荣可以要求公路公司向其支付工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，郭法荣、公路公司对建设工程施工合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。因此，郭法荣要求公路公司向其支付工程款利息的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于公路公司应向郭法荣支付的工程款问题： 1、公路公司直接承包给郭法荣的工程及工程款： （1）200-1清理掘除，双方于2002年11月28日签订的工程结算清单对该部分工程进行了结算确认，工程量为41216.24m?，单价为0.7元／m?，共计工程款为28851元，郭法荣对该结算清单签字确认；（2）203-1道路挖土方，《结算总清单》中，结算的工程量为145736.548m?，而郭法荣提交的施工资料证明其施工工程量为275432.65m?。公路公司提交的《K29＋528--K31＋920段挖方说明》（以下简称《挖方说明》）表中，显示各个工程队的总挖方工程量为273491m?，郭法荣完成的挖方工程量为155949m?，郭法荣对此签字确认。对于该工程的单价，2002年11月28日双方签订的工程结算清单中确认该部分工程单价为5.5元／m?，因此，该部分工程共计工程款为857719.5元；（3）204-1利用土填方，虽说《结算总清单》中结算的工程量为29568m?，但依据郭法荣提交的施工资料，显示该部分工程为郭法荣施工，工程量为62776.69m?。该部分工程的价款，双方在2002年11月28日签订的工程结算清单中确认为单价为4.1元／m?，共计工程款257384.4元；（4）206-2土工格栅，郭法荣对《结算总清单》所结算的工程量10088.8㎡无异议。但双方对该项工程的单价没有约定。依照业主与公路公司的合同，该项工程的单价为19.2元／m?，共计193704.96元；（5）206-2结构物台背砂砾回填，《结算总清单》的工程量为5102.29㎡，郭法荣认为多结算了，只认可实际工程量2821.09㎡（含郭法荣所承包九○九公司工程对该项目的施工工程量）。公路公司认为被郭法荣作为漏算的砂砾垫层项目实际上已与该项目结算在一起了。根据业主《关于K31＋161拱涵转湿地基处理报告的批复》，该部分工程不需要再垫砂层，仅需填砂砾2800㎡。因此，该项目实际工程量应为5621.09㎡。依据业主批复计量时对该项目的定价45.28元／m?计算，共计工程款254522.95元；（6）土工布（锥坡），郭法荣提交的工程量计量表显示郭法荣施工的该部分工程量为4843.04㎡，业主批复计量的单价为43.25元／㎡，共计款209461.48元；（7）盲沟，郭法荣对《结算总清单》显示的工程量为3道无异议。只是认为不应该按道计算，应该按尺寸结算。但公路公司对齐书法施工队所施工的盲沟结算的单价为6000元／道，因此，该3道盲沟共计款18000元；（8）7.5#浆砌片石坡面防护，《结算总清单》显示为335.76m?。郭法荣提交的证明其完成该项目工程量的证据仅有中间计量表，无中间交工证书、工程报验单等施工资料，且公路公司不予认可。公路公司同意再加上59.95m?，因此，该工程应认定工程量为395.71m?，业主与公路公司对该项目约定的单价为165.94元／m?，共计款65664.12元；（9）4×3m钢筋混凝土盖板涵，郭法荣对工程量40.45m?无异议。依据业主与公路公司约定的单价8066.79元／m?，共计款326301.65元；（10）7.5#浆砌片石进出水口，郭法荣对工程量135.8m?无异议。该项工程业主与公路公司约定的单价为125.39元／m?，共计款17027.96元；（11）暗渠灌砂（也就是《结算总清单》中的K30＋240暗渠灌砂核增费用），双方于2002年11月28日对此已结算确认，结算金额为72929元；（12）303-17.5#浆砌片（额外工程），21m?，依据业主与公路公司对该项目约定的单价165.94元／m?，共计款3484.74元；（13）404-47.5#浆砌片石进出水口截水沟，郭法荣对《结算总清单》结算的工程量496.58m?无异议。依据业主与公路公司对该部分工程的约定单价154.46元／m?，共计款76701.74元；（14）其他补费用7461元。 2、公路公司直接承包给郭法荣的工程在结算时漏结的工程及工程款： （1）护栏底座8个，单价120元，共计960元；（2）现绕25#混凝土，33.76m?，业主与公路公司对此约定的单价为329.11元／m?，共计11110.75元；（3）I级钢筋2.74t＋0.45t，该项目业主定价为4175.53元／t，共计款13319.94元；（4）Ⅱ级钢筋0.823t＋0.03t，该项目业主定价为4140.24元／t，共计款3531.62元；（5）现绕30#混凝土，8.12m?，该项目业主定价为289.75元／m?，共计款2352.77元；虽然公路公司对（2）-（5）不予认可，认为已包含在《结算总清单》中，但未向该院提交相关证据予以佐证，其辩称该院不予采信。 3、已结算而《结算总清单》中未包含的工程（含《估算（一）》）及工程款： （1）K28＋214便道编织袋3000个，单价0.7元，共计2100元；（2）K28＋214便道利用方3452m?，单价3元，共计10356元；（3）K28＋214便道调用方4248m?，单价4元，共计16992元；（4）二工区拌合站碎石便道290m?，单价25元，共计7250元；（5）申疙瘩二号桥水库填土进栈（围堰122m，填土2298m?，管涵49m）163873元；以上（1）-（5）项双方已于2002年11月28日结算确认；（6）协调便道占地费用10000元；（7）申疙瘩水库协调费10000元（郭法荣共计支付25000元，其中15000元系郭法荣向公路公司借支，在公路公司提交的付款凭证中已将此款列为向郭法荣支付工程款凭证。但诉讼中，公路公司愿意承担该15000元）；（8）片石损失4440元；（9）穆佳河砂砾损失2575元；（10）土工格栅退料36223.5元。六方块、小块砖系领料单，价款10466.31元，公路公司不认为是退料，郭法荣亦未提交其他证据印证该领料单系退料，因此，对该款项该院不予认定；（11）其他队列转给郭法荣的费用，共计203889.07元。其中：工程一处调整机械台班费31080.46元，创佳集团领用郭法荣专业队油料款12762.66元，郭法荣专业队列转机械费40105.31元，郭法荣专业队列转3640元，中州五建与郭法荣之间结算工程款116300.64元。虽然公路公司对创佳集团领用郭法荣专业队油料款12762.66元不予全部认可，认为领料单上写明领料部门为江麓压路机的油料款与郭法荣无关，但在其2002年9月30日的财务记账凭证中显示的是“创佳集团领用郭法荣专业队油料款12762.66元”，其中含有领料部门为江麓压路机的油料款825元。因此，对该油料款12762.66元，该院予以确认；（12）关于《估算（一）》中的水库清淤150000元及鱼苗补偿10000元，虽然该款已由郭法荣支付，但因双方对此事前未约定，事后亦未达成一致意见，因此，对郭法荣要求公路公司支付该款的请求，该院不予支持。 4、《估算（二）》中的工程及工程款： （1）公路公司向业主索要，业主已经支付，公路公司应当支付给郭法荣的项目：①钢材差价款，公路公司共计向郭法荣供应钢材408.7873t，按每吨钢材业主赔付383.42元计算，共计款156737.23元。关于公路公司将已扣除的管理费9432.82元，虽说领料时郭法荣对扣除的3%管理费已签字认可。但公路公司扣除管理费无法律依据，因此，对郭法荣要求公路公司支付钢材差价款管理费9432.82元的主张，该院亦予以支持；②台背砂砾回填及锥坡砂砾，共计款60799.38元。该项目虽是郭法荣承建的九○九公司的工程，但双方在《估算（二）》中已约定“如果业主批复，按照实际批复数量、金额，计提管理费后进行结算”。因此，公路公司应当将该款支付给郭法荣。（2）公路公司应当向业主索要而未索要的项目：①软基处理砂砾，22491元；②暗渠探测，80350元；③监理已批项目，251005元；④护栏底座，2250元；⑤刘沟计日工，43178元。以上项目预估金额共计399274元，在公路公司最后一次向业主申报计量时，未将上述项目向业主申报，双方对上述项目未进行结算，《估算（二）》中对上述项目标明的仅是预估金额，并约定“不作为结算依据”，因此，对郭法荣要求公路工程支付上述款项的请求，该院不予支持。 5、郭法荣承包的九○九公司的工程及工程款（含2002年12月29日郭法荣与九○九公司达成的《财务结算清单》中九○九公司委托公路公司向郭法荣支付的工程款621506.57元）： （1）303-220#砼预制块护坡，《结算总清单》结算的工程量为21.358m?，工程单价为149.54元／m?，共计款3193.87元；（2）402-32×1.5m混凝土拱涵，郭法荣对《结算总清单》结箅的工程量83.74m无异议。该部分工程结算单价为2896.8元／m，共计款242578.03元；（3）402-36×3.5m砼拱涵，郭法荣对《结算总清单》结算的工程量92.02m无异议。该部分工程结算单价为13528元／m，共计款1244846.56元；（4）403-57.5#浆砌片石进出水口，郭法荣对《结算总清单》结算的工程量276.8m?无异议。该部分工程结算单价为95.3元／m?，共计款26379.04元；（5）7.5#浆砌块石进出水口，郭法荣对《结算总清单》结算的工程量561m?无异议。该部分工程结算单价为125.19元／m?，共计款70231.59元；（6）404-4现浇20#砼，郭法荣对《结算总清单》结算的工程量19.62m?无异议。该部分工程结算单价为261.7元／m?，共计款5134.55元；（7）404-4现浇15#砼，郭法荣对《结算总清单》结算的工程量3.34m?无异议。该部分工程结算单价为200元／m?，共计款668元；（8）504-1Ⅰ级钢筋，按照郭法荣提交的施工原始资料，为9.063t。对该部分工程，公路公司对郭法荣的结算单价为3757.97元／t，共计款34058.48元；（9）504-2Ⅱ级钢筋，按照郭法荣提交的施工原始资料，为78.5327t。公路公司程对该部分工程与郭法荣的结算单价为3693.82元／t，共计款290085.65元；（10）505-7现浇25#混凝土，《结算总清单》结算的工程量为27.4m?，结算单价为255元／m?，共计款6987元；（11）505-8现浇30#混凝土，《结算总清单》结算的工程量为367.83m?，结算单价为260.78元／m?，共计款95922.7元；（12）505-107.5#浆砌片石，《结算总清单》结算的工程量为106.4m?，结算单价为121.95元／m?，共计款12975.48元；（13）509-130#防水混凝土桥面铺装，《结算总清单》结算的工程量为42.73m?，结算单价为320.81元／m?，共计款13708.21元；（14）510-1墙式护栏，《结算总清单》结算的工程量为139.36m，结算单价为360.34元／m，共计款50216.98元；（15）K31＋161刘沟换填砂砾，《结算总清单》结算的工程量为13035m?，结算单价为30元／m?，共计款391050元；（16）K31＋161刘沟的核增挖方，《结算总清单》结算的工程量为1310m?，结算单价为5.5元／m?，共计款7205元；（17）K33＋134.5拱涵砂砾回填，《结算总清单》结算的工程量为221.9m?，结算单价为34元／m?，共计款7544.6元。 对于郭法荣承包的九○九公司的工程，郭法荣与九○九公司之间签订有《施工承包合同书》，应当由九○九公司向郭法荣支付工程款。依据2002年11月13日公路公司与九○九公司签订的《结算汇总报告》、2002年12月29日郭法荣与九○九公司达成的《财务结算清单》、2004年1月16日九○九公司向公路公司出具的《关于洛界五标工程计量分割的报告》，公路公司仅是代九○九公司向郭法荣支付部分工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债杈人承担违约责任”之规定，公路公司不因其代为履行行为而成为郭法荣与九○九公司之间合同关系的当事人。郭法荣与九○九公司之间的合同关系与本案不是同一法律关系，故除上述公路公司履行的计量及支付的工程款外，郭法荣如认为公路公司履行债务不符合约定，对其所承包的九○九公司的工程量及单价计算错误，可以依法另行向九○九公司主张杈利。 上述1-5项，共计工程款5552306.32元，应当由公路工程公司向郭法荣支付。公路公司提交的156份财务凭证显示，郭法荣以向公路公司借款、领材料、使用机械等方式，共计从公路公司领取工程款7128956.33元，扣除郭法荣不予认可的钢筋、水泥、柴油管理费，列转郭法荣承担没有签字认可的机械使用费、水库补偿费、临时占地费、混凝土使用分配结算费用等，公路公司共计向郭法荣支付工程款6557850元。因此，郭法荣要求公路公司向其支付工程款2990947元的诉讼请求不成立，该院不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第六十五条、第二百七十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：驳回郭法荣的诉讼请求。案件受理费43684元，由郭法荣负担。 宣判后，郭法荣不服原审判决，向本院上诉称：1、一审判决适用法律错误：（1）一审判决在认定公路公司是否应向其支付工程款利息时适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，公路公司应当向其支付工程款利息；（2）一审判决将公路公司支付九○九公司所欠其工程款的行为定性为“第三人代为履行债务”属于适用法律错误。在其与九○九公司所达成的《施工承包合同书》、《补充协议》及《帐务结算清单》中均未出现与由公路公司代为支付部分工程款相关的约定。在《帐务结算清单》中，有其与九○九公司的法定代表人、时任公路公司项目经理的韩全学三人的签字，韩全学在该《帐务结算清单》上写有“同意列帐”几个字。因此，九○九公司在其同意的情况下将对其所负的债务转移给了公路公司，属债务转移，而非第三人代为履行债务；2、一审判决认定事实错误：（1）一审判决认定工程单价错误。其与公路公司之间无书面合同，与九○九公司之间虽有书面合同，但因其未取得建筑施工企业资质，故其与九○九之间的合同属无效合同。在无书面合同及合同无效的情况下，其所承包的工程单价无法确定。一审判决在计算工程总价款时，采用了多达四种标准的计价方式，该四种标准均无法律依据；（2）一审判决认定工程总量错误。主要表现在：202-1清理掘除；203-1道路挖土方；303-17.5号浆砌片石坡面防护；504-1Ⅰ级钢筋；504-2Ⅱ级钢筋；302-120#混凝土预制块护坡；207-1结构挖土方；505-7现浇25#混凝土；502-2钻孔灌注桩（d=1.2m）；507-1钢板橡胶支座；《估算（一）》中水库清游款150000元及鱼苗补偿款10000元；《估算（二）》中软基处理沙砾、暗渠探测、监理已批项目、护栏底座、刘沟记日工等；3、其曾多次申请工程造价鉴定，均被拒绝。综上，请求：1、依法撤销二七区人民法院（2012）二七民二初字第532号民事判决；2、判令公路公司向其支付工程款2990947元及利息1619583元（利息暂计算至2012年5月11日）；3、本案一、二审诉讼费用均由公路公司承担。 公路公司答辩称：1、其不存在欠付郭法荣工程款的问题，故不存在支付工程款利息的问题；2、其支付九○九公司欠郭法荣的工程款属于受委托的代为支付行为。其将部分工程分包给了九○九公司，九○九公司又将其中的部分工程分包给了郭法荣，郭法荣完工后，其按照九○九公司的委托，在其应支付九○九公司款项范围内，按照九○九公司的要求承诺支付一定的款项给郭法荣，该行为属于受委托的代为支付行为。2004年1月16日九○九公司《关于洛界路五标工程计量分割的报告》在对相关费用进行明确后，向项目经理部申请“以上工程项目的质保金及质量基金均在郭法荣处扣取，郭法荣施工费用按上列分割后可由其到经理部直接办理……”；2002年11月13日《结算汇总报告》对郭法荣专业队完成部分工程量，“该工程量已计入郭法荣的计量分割，应扣回以下各项费用……综合一、二部分（指郭法荣专业队、付建生专业队）整体情况，乙方工程量结算总额为……”，“关于郭法荣及付建生与乙方（指九○九公司）的帐务差额，需通过甲方财务予以扣除”；2002年12月29日《帐务结算清单》“根据九○九公司与郭法荣专业队工程结算协议，通过经理部核对如下……由于本工程计量分割为经理部对郭法荣专业队进行，因此九○九公司扣除管理费、材料费……应划拨到九○九公司结算账目；总余款……应划拨到郭法荣结算账户”等等，都说明是在九○九公司与郭法荣结算后，其按照九○九公司的委托，在其应付九○九公司工程款的范围内支付九○九公司应付郭法荣的工程款，其根据具体情况，或只列明具体数额，或列明九○九公司与郭法荣结算的工程量和单价。不管哪种情形，其都是在九○九公司委托的范围内对郭法荣进行的支付，超过委托的部分，其没有支付的义务。故《帐务结算清单》中其项目经理韩全学所写“同意入账”的意思是同意接受九○九公司的委托，承诺在应支付九○九公司工程款的范围内将款项支付给郭法荣；3、工程单价应该按照其与郭法荣约定的单价和与郭法荣在同一地段一起施工的同类型施工队伍的结算单价进行结算，而不应该按照其承包单价进行结算。郭法荣签字确认并经质证认可的财务凭证中对单价有明确标注的，属于双方对单价的约定，应以该单价为准。双方对单价没有约定的，应以在同一地段与郭法荣一起施工的同类型施工队伍（陈清海、齐书法、刘德如等施工队）的结算单价进行结算，而不应以郭法荣与九○九公司、中州五建的结算单价进行结算，因为其与九○九公司、中州五建系共同投资、共同投标、联合施工的合作关系，郭法荣与九○九公司、中州五建的地位是完全不同的。其所提交的与郭法荣一起施工的同类型施工队伍的工程款结算清单（都已按照该单价结算的工程款数额对各队予以支付）显示，与郭法荣同类型施工队伍的工程项目单价都是统一的，这也符合郭法荣在《结算总清单》上单方标注的“保留结算单价各队统一……”的要求。对郭法荣的结算不应以其承包单价进行结算，原因在于其承包工程是为了获得利润，其要进行大量的垫资，支出大量的协调、管理等费用，故其对所有分包单位和施工队伍都提取了相当比例的管理费。对郭法荣施工的工程，若依照其与业主之间的承包单价来计算郭法荣的工程款，不但不提取管理费，其还要承担协调费用的支出，故一审判决依照其与业主之间的承包单价来计算郭法荣的工程款不当；4、郭法荣在上诉状中所说的存在错误的工程量问题：（1）按照招标文件，202-1清淤掘除应该包含在203-1道路挖土方中。2000年11月12日郭法荣与九○九公司签订的《补充合同》直接表述为“清淤换填”也说明了202-1清淤掘除不单独计量，一审判决要求支付该部分款项不当；（2）经过结算，郭法荣对203-1道路挖土方工程量已签字确认，应作为依据；（3）双方对《估算（一）》中水库清淤款150000元及鱼苗补偿款10000事先未约定，事后也未达成一致；（4）对《估算（一）》中水库协调费25000元，其承担了15000元，余下的10000元应由郭法荣承担；（5）《估算（二）》中的项目属于向业主争取的项目，但业主未支付；（6）其他工程属于九○九公司的项目，郭法荣应与九○九公司进行结算。综上，请求驳回郭法荣的上诉请求。 二审期间郭法荣提交了项目经理部于2001年9月14日出具的洛界项字（2001）第035号文件《加强施工现场管理的通知》一份，载：项目经理部所属各部门、施工队：……具体措施如下：一、将本标段分为四大管理块……实行分块管理负责：2、K29＋669--K33＋220段：施工负责人李建波……。拟证明李建波被任命为郭法荣施工段项目负责人是从2001年9月14日起，结合郭法荣挖方时间是从2000年8月至2002年4月，推断出《挖方说明》的形成时间为2001年12月31日，故该份《挖方说明》所载郭法荣的挖方量不是其全部挖方量，根据郭法荣提交的挖方施工资料和计量资料可证明其挖方总量为200831.848m?。 公路公司质证称：1、该份文件有添加、改动，对打印部分无异议，对手写部分有异议；2、标段全部挖方工程量才27万多立方米，为多家总和；3、认可挖方量为155949m?。 本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：1、《挖方说明》上有郭法荣、李国辉、李建波三人签字，其中，李建波签字下落有日期12月31日，无年份；2、经项目经理韩全学签字确认的2000年11月28日《洛界高速公路第五合同段项目经理部工程结算清单》（以下简称《工程结算清单》，施工单位为郭法荣专业队）、2001年4月28日《工程结算清单》（施工单位为郭法荣专业队）、2001年9月28日《工程结算清单》（施工单位为郭法荣专业队）、2001年12月28日《工程结算清单》（施工单位为郭法荣专业队）、2002年11月28日《工程结算清单》（施工单位为郭法荣专业队）中显示的路基挖土方量分别为49927.748m?、52392m?、32800.9m?（31490.9m?＋1310m?）、1192.9m?、21338m?，以上路基挖土方量共计157651.548m?，单价均为5.5元／m?；3、《结算总清单》显示K30＋240暗渠灌砂核增费用为72929元，一审判决因笔误将该项认定为7292元；4、2000年7月30日，郭法荣与伊川县彭婆镇申圪塔村村民委员会（以下简称申圪塔村）达成《协议书》一份，载：甲方：申疙瘩村乙方：五标项目经理部二工区根据施工需要，经双方共同协商，特达成如下协议：一、甲方同意乙方在申疙瘩水库进行桥梁打桩前的准备工作，填土进站，南北贯通，作为施工便道。二、乙方在填土进站施工中，应在水库中部埋设涵管，保证水库水流畅通。在施工结束后，进行挖除。三、为保障群众利益，乙方向甲方缴纳现金壹万元整，作为补偿。四、本协议自签订之日生效，一式肆份，双方各执两份。在该份《协议书》郭法荣签字上落有项目经理部印章；5、2000年7月30日，申圪塔村出具《收据》一份，显示：今收到高速路五标二工区现金人民币壹万元正￥10000，0元系付申圪垱村水库补偿款；6、2000年10月10日，姚会超与申圪垱村达成《协议》一份，载：甲方：伊川县彭婆镇申圪垱村乙方：洛界路第五合同段为保证洛界路五标申圪垱2号桥正常施工，甲、乙双方经友好协商，就水库打便道一事达成协议：一、乙方在甲方水库（横穿）修一便道，使用到工程结束（桥建好，便道拆除）。乙方一次性补偿甲方15000元整（壹万伍仟元）二、甲方应保证使用期间乙方的正常施工，出现其它问题均由甲方解决。双方签字盖章生效。姚会超系项目经理部员工，在该份《协议》姚会超签字上落有项目经理部印章。对该15000元，韩全学签字同意列郭法荣专业队；7、2001年10月13日，申圪垱村委员会出具书面要求书一份，载：关于高速路五标段项目经理部修申圪垱2号桥水库内填土拆除村委具体要求如下依照五标段项目经理部修便道和申圪垱村两次协议有关条例现要求如下：1、项目经理部必须把库内填入土全部挖除恢复原状。2、为了蓄水浇地和人畜用水限十天把库内土全部清完。时间从10月15号-10月25号，到期清不完影响蓄水后果由五标段负责。3、拆除完经村民代表验收合格方可；8、2000年6月11日《任务单》工作内容、方法及要求一栏载：2#桥水库打围堰填土进站增设砼管涵；9、2000年8月2日，申民卿、申伟立出具《收条》一份，载：今收到现金壹万伍仟元整（注：养鱼补偿款）。 本院认为：公路公司于2000年4月18日与业主签订《土建合同》，承建由K24＋850至K33＋200沥青混凝土路面以及其他构造物工程等。在未签订书面合同的情况下，公路公司将部分工程分包给郭法荣。于本案纠纷形成之时，涉案工程已整体完工，并经验收合格，且已投入使用，故一审法院认定公路公司与郭法荣之间存在事实上的建设工程施工合同关系正确；依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业质证或者超越资质等级的……”之规定，郭法荣既无专业承包企业资质，也无劳务分包企业资质，一审法院认定其与公路公司之间的建设工程施工合同无效正确；依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一审法院认定郭法荣可以要求公路公司向其支付工程款正确；在有书面证据可资证明项目单价时，一审法院依该书面证据所显示的单价计价，在无书面证据用以证明项目单价时，一审法院依公路公司与业主签订的《土建合同》所附《工程量清单》中的单价计价，并无不当。故对郭法荣所称一审判决认定工程单价错误的上诉理由，本院不予支持；对郭法荣所称一审判决认定工程总量错误的上诉理由，本院经审查，对一审判决认定有误之处纠正如下：1、对道路挖土方，郭法荣主张其完成的工程量为200831.848m?，公路公司认可《挖方说明》中所显示的郭法荣队挖方155949m?。《挖方说明》显示K29＋528--K31＋920段挖方设计量为286886m?，扣除清表、边沟后挖方合计273491m?，但该《挖方说明》中所显示的量均为设计量。郭法荣提交的挖方工程证据资料证明了K29＋528--K31＋920段挖方总量为275483.648m?，在该段内挖方的除郭法荣队外，还有陈青海队、王自强队等，275483.648m?为各队挖方的总量，郭法荣提交的证据无法证明由其完成了其中的200831.848m?，故对其该项主张本院不予支持。经项目经理韩全学签字确认的五份《工程结算清单》显示郭法荣专业队路基挖土方量共计157651.548m?，单价5.5元／m?，故该部分工程款应为867083.514元（157651.548m?×5.5元／m?）；2、关于K30＋240暗渠灌砂核增费用，一审判决中因笔误少计算65637（72929元-7292元）元；3、郭法荣、公路公司在《估算（一）》中就K31＋161拱涵差价和天桥结算达成的意见及说明均为“落实后分割，办理结算手续”，就K33＋134.5拱涵差价达成的意见及说明为“落实并划分责任后分割，办理结算手续”。因此，该三项对应的款项，公路公司应向郭法荣支付。根据2004年1月16日九○九公司向项目经理部出具的《关于洛界路五标工程计量分割的报告》，K31＋161拱涵差价款为378831.12元（498462元×（1-0.24）］，K33＋134.5拱涵差价款为70372元（87965元×（1-0.2）］，K32＋698天桥厢梁护栏等费用为399630.934元（443590.78元×（1-0.0991）］，上述三项合计848834.054元；4、在2000年7月30日《协议书》及2000年10月10日《协议》落款处均有项目经理部印章，故水库协调费25000元（10000元＋15000元）均应由公路公司支付；5、关于水库清淤款150000元，公路公司称该款已包含在填土进站费用中，然而，在2000年6月11日《任务单》工作内容、方法及要求一栏中并未见水库清淤这一项内容，公路公司亦未提交其他证据证明其主张。郭法荣应申圪垱村委员会的要求，进行水库清淤，费用应由公路公司支付；6、鱼苗补偿款15000元，郭法荣主张10000元，应由公路公司支付。除上述1-6项之外，一审法院认定的其他工程量及工程款正确。综上，公路公司应向郭法荣支付工程款6651141.388元，减去其已向郭法荣支付的6557850元，下欠郭法荣工程款93291.388元，应予支付。公路公司并应按银行同期同类贷款利率支付自其与郭法荣最后一次结算日（即2005年2月3日）起至本判决限定的付款之日止的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2012）二七民二初字第532号民事判决； 二、河南省公路工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向郭法荣支付工程款93291.388元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2005年2月3日起至本判决限定的付款之日止的利息； 三、驳回郭法荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43684元由郭法荣负担40000元，河南省公路工程局集团有限公司负担3684元；二审案件受理费43684元由郭法荣负担40000元，河南省公路工程局集团有限公司负担3684元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王华伟 审 判 员 秦 宇 代理审判员 史焕乾 二〇一四年六月九日 书 记 员 徐若莹 |
