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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民三终字第1786号 上诉人（原审被告）郑州东风建筑工程有限公司。 法定代表人陈书利，该公司总经理。 委托代理人黄允，河南国基律师事务所律师。 委托代理人王磊，河南国基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）登封市宏基混凝土有限公司。 法定代表人李占宏，该公司经理。 委托代理人唐丙坤，河南国计律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）卢钦鹏，男，成年人，住址不详。 上诉人郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）因与被上诉人登封市宏基混凝土有限公司（以下简称宏基公司）、卢钦鹏买卖合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2012）登民二初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东风公司的委托代理人王磊，被上诉人宏基公司的委托代理人唐丙坤到庭参加诉讼。被上诉人卢钦鹏经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 原审法院经审理查明：2010年11月22日，东风公司与郑州锦鹏酒店管理有限公司签订了锦鹏生态园室外管网（局部）施工合同，由东风公司以包工包料的方式承建。当时作为东风公司项目经理的邱宏海承接了该工程，并且雇佣卢钦鹏作为现场管理的负责人员。由于建设工程需要混凝土，2011年3月8日，邱宏海与宏基公司签订了一份商品砼供需合同，合同约定，宏基公司向东风公司承包的郑州锦鹏酒店管理有限公司的工地供应商品砼，约定价格为每立方米290元，付款方法为：每300立方米为结算批次，尾款在五个工作日内付清，如果违约，违约方承担违约金额的5%／日的违约责任，该合同还对双方的其他各项权利、义务进行了详尽的约定。合同签订后，2011年3月9日起宏基公司即给东风公司在锦鹏酒店的工地供应混凝土，共计929.5立方米，计款26.9555万元，加上泵车款1.8万元，东风公司共应向宏基公司支付28.7555万元，东风公司支付完泵车款后，仅支付了商品砼款2万多元，仍欠商品砼款24.2295万元至今未付。宏基公司因而起诉至法院，请求判决东风公司、卢钦鹏：1、支付宏基公司混凝土款242295元；2、支付逾期付款的违约金；3、承担本案的诉讼费用。 另查明，2011年5月12日，东风公司给郑州锦鹏酒店管理有限公司出具的收据上不仅加盖了东风公司的财务专用章，且邱宏海也在收款人一栏上签了名。 原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，东风公司是郑州锦鹏酒店管理有限公司锦鹏生态园室外管网工程的承包方，邱宏海系上述工程的项目经理，其对外代表东风公司行使经营管理职责。宏基公司将混凝土实际送至该项目工程工地，故应认定本案买卖合同关系实际发生于东风公司与宏基公司之间。至于东风公司辩称邱宏海不是其公司员工，依据2011年5月12日东风公司给郑州锦鹏酒店管理有限公司出具的收据可见，该收据不仅盖有东风公司的财务专用章，且邱宏海也在收款人一栏上签了名，因此，结合邱宏海的陈述，原审法院认为东风公司在无其他证据证明其观点的情况下，东风公司的此项辩称理由不能成立。另，2011年12月26日的欠款证明系邱宏海雇佣的员工卢钦鹏签字确认，证明东风公司共计结欠宏基公司商品砼款及泵款金额为26.2295万元，东风公司支付完泵款及部分商品砼款后尚欠宏基公司商品砼款24.2295万元。现宏基公司要求东风公司给付剩余货款并无不当，原审法院予以支持。宏基公司与东风公司签订的商品砼供需合同约定每300立方米为结算批次，尾款在5个工作日内付清，但从2011年3月9日至2011年3月17日，宏基公司共向东风公司供应了343立方米，东风公司并未按合同约定结算货款，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。东风公司主张违约金过高，请求人民法院予以减少，宏基公司未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故本案双方约定违约金为5%／日，应当认定为过高。原审法院依法对违约金的计算标准予以调整，东风公司应承担的违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经合议庭评议，原审法院判决：一、限郑州东风建筑工程有限公司于该判决生效之日起十日内给付登封市宏基混凝土有限公司商品砼款人民币242295元；二、限郑州东风建筑工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付登封市宏基混凝土有限公司逾期付款违约金（以242295元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算，自2011年3月18日起计算至该判决限定的付款期限届满之日止）；三、驳回登封市宏基混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4935元，由郑州东风建筑工程有限公司承担。 宣判后，东风公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序错误。一审法院未穷尽民事诉讼法规定的合法的送达方式，在卢钦鹏未到庭的情况下开庭审理系程序违法。二、原审判决认定事实错误。一审法院在未向卢钦鹏合法送达的情况下没有查清本案事实。三、一审判决的违约金错误。请求撤销原审判决，依法改判东风公司不承担责任或发回重审。 被上诉人宏基公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人卢钦鹏未到庭发表或提交答辩意见。 本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：从一审卷宗中显示，一审法院通过EMS向卢钦鹏邮寄了开庭传票等法律文书，邮件已签收，一审法院通知的开庭时间为2012年6月5日9时，卢钦鹏于2012年6月5日10时30分才到，当时庭审已经结束，为保障当事人的诉讼权利，一审法院让卢钦鹏对宏基公司提供的证据补充发表了质证意见并记录在案。卢钦鹏表示其受雇于邱宏海，在本案中进行现场管理，对宏基公司提供的发货单和用量予以认可，认为自己属于职务行为。 本院认为：东风公司是郑州锦鹏酒店管理有限公司锦鹏生态园室外管网工程的承包方，邱宏海系该工程的项目经理，由于施工过程中需要混凝土，邱宏海与宏基公司签订了一份商品砼供需合同，由宏基公司向东风公司承包的上述工程供应混凝土，该合同已实际履行，因此，东风公司应承担支付商品砼货款的义务。东风公司上诉称一审法院未通知到卢钦鹏就开庭审理属于程序违法，从一审卷宗中显示，一审法院已向卢钦鹏送达了开庭传票等法律文书，卢钦鹏在开庭当天也来到了法庭，并对证据发表了质证意见，因此，一审法院程序并无不当，东风公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。东风公司上诉称一审法院在卢钦鹏未到庭的情况下未查清案件事实，一审中宏基公司已经提交了相关证据证明其观点，而东风公司虽对此予以否认，却未提交任何反驳的证据加以证明，且卢钦鹏对宏基公司所提供的证据予以认可，故东风公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。东风公司上诉称一审法院判决的违约金错误，由于合同中约定的违约金为5%／日，一审中东风公司主张违约金过高要求减少，一审法院已经对此予以酌减，故东风公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4935元，由郑州东风建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾小潭 审 判 员 马 莉 代理审判员 刘平安 二〇一四年十二月十二日 书 记 员 黄会苹 |
