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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民三终字第1713号 上诉人（原审原告）焦胜利，男，1967年11月28日出生，汉族。 委托代理人李克钰，河南国银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）万发建筑工程（上海）有限公司河南分公司。 被上诉人（原审被告）万发建筑工程（上海）有限公司。 被上诉人（原审被告）林炳旺，男，1948年3月11日出生，汉族。 上诉人焦胜利为与被上诉人万发建筑工程（上海）有限公司河南分公司（万发建筑河南分公司）、万发建筑工程（上海）有限公司（万发建筑公司）、林炳旺建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第2824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人焦胜利及其委托代理李克钰到庭参加诉讼。被上诉人万发公司河南分公司、万发公司、林炳旺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2007年1月28日，发包方（甲方）万发建筑河南分公司与承包方（乙方）焦胜利签订了《郑州投资中等专修学校校区工程建筑项目内部幢号承包合同》，约定甲方将位于新郑市龙湖镇经济开发区内的郑州投资中等专修学校新校区两幢学生住宿楼建设工程分包给乙方承建，安装工程与装饰工程除外。工程面积约11000平方米，工程造价约950万元；资金来源为业主拨款项及甲方自筹。甲方以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工形式分包给乙方施工，乙方并负责独立核算自负盈亏。开工日期为2007年2月5日前动工（以甲方通知为准），竣工日期为2007年7月30日前竣工验收交付业主使用，合同工期共200天。乙方承包本工程施工首先自行垫资建设施工第一期工程由基础至＋-0直至一层主体楼面完成验收后3天内，甲方按预算造价5%计算拨付乙方工程进度款；乙方在本工程进度完成到二、三、四、五层楼面时并经验收后3天内，每完成一层楼面，甲方均按预算造价10%计算拨付乙方工程进度款；乙方在本工程进度完成到六层楼面时并经验收后3天内，甲方按预算造价15%计算拨付乙方工程进度款；乙方在本工程进度完成到内外装饰结束时并经验收后3天内，甲方按预算造价20%计算拨付乙方工程进度款；乙方在本工程通过有关权威单位及业主验收合格后，甲方在30日内按本工程决算造价17%计算拨付乙方决算款，余下决算款按造价3%作为保修金，按规定期满（保质期一年）退还乙方。工程量确认由乙方向工程师提交已完成量报告时间，每月25日提交当月完成工程进度计量报告。甲方负责供应本工程所有的材料并保证乙方及时使用，材料价格按季度市场价格由双方认可后提供材料，结算款形式为甲方代收代付给供料方，乙方及时派员工验收保管使用；本工程机具、机械设备均由乙方自行提供或购置及租用。乙方承接本工程施工必须按每幢约5000平方米左右的建筑面积计算，以15万元作为施工质安履约保证金押给甲方，在本工程验收交工后10内由甲方退还给乙方（不计算利息）；本合同通过双方签字盖印并交付工程施工质安履约保证金给甲方时生效，双方经济了结清自动失效。在该承包合同上，有甲方万发建筑河南分公司负责人林炳旺的签名及加盖甲方合同专用章，有乙方焦胜利的签名。同年1月31日，万发建筑河南分公司收到焦胜利交纳质量保证金10万元、履约保证金10万元，共计20万元。 2007年5月22日，施工现场签证单上记载，因发包人万发建筑河南分公司原因造成承包人焦胜利长期停工，给承包人造成了严重的经济损失及工期拖延，现承包人向发包人提出索赔申请事项（详见附表1#、2#学生公寓楼索赔申请）：1、施工队工人误工工资及生活费。技工55元／天×1246人工=6.853万元，力工45元／天×468人工=2.106万元。2、施工管理人员工资、生活、办公、通讯等各项费用，80元／天×794人工=6.352万元。3、机械设备、周转材料租赁保养损失费用5台×100元×60天＋4台×150元×60天＋3台×50元×60天＋6500个×0.008元／日=7.812万元。4、以上三项合计为23.123万元。收麦即将开始，请校方、万发建筑河南分公司的领导给予高度重视，请10日内给予答复并支付款项让工人回家收麦。在该施工现场签证单的骑缝处仅加盖万发建筑河南分公司郑州投资中等专修学校工程施工项目部的印章，但在1#、2#学生公寓楼索赔申请落款处没有发包人万发建筑河南分公司加盖的印章及承包人焦胜利的签名。6月22日，万发建筑河南分公司郑州投资中等专修学校工程施工项目部出具的承诺书，承诺于7月10日之前退还保证金（保证金数额按原始收据），在此期间各栋号与项目部经理进行各栋号进场后各项损失核算。 2007年8月10日，万发建筑河南分公司、林炳旺共同出具一份承诺书（复印件），主要内容为林炳旺系万发建筑河南分公司负责人，我公司原与焦胜利签订的《郑州投资中等专修学校校区工程建筑项目内部幢号承包合同》，因我公司及校方造成该工程至今未能开工，给焦胜利、桂林造成严重经济损失，经协商后我公司特向焦胜利、桂林承诺如下：1、在2007年9月10日前，将焦胜利交纳的20万元保证金、桂林交纳的10万元保证金全部退还，并支付3%保证金利息（利息计算到退保证金之日）。2、从合同进场之日到退回保证金之日，焦胜利、桂林施工队的经济损失在2007年9月10日之前全部结算付清。焦胜利申请证人桂林出庭作证，桂林证明其与焦胜利带领施工队承包万发建筑河南分公司发包的郑州投资中等专修学校的学生宿舍楼的建设工程，签订合同进场后因万发建筑河南分公司的原因导致该工程终止履行，造成人工费、材料费用损失及保证金未退还；万发建筑河南分公司的负责人林炳旺于2007年8月10日书写承诺书，承诺于2007年9月10日以前退还保证金并按日3%支付利息，赔偿施工队伍人工费和材料费等全部损失；承诺书上面林炳旺的签名及万发建筑河南分公司的印章属实。 原审法院另查明，1、承包万发建筑河南分公司发包的上述建设工程时，焦胜利未取得建筑施工企业资质。2、万发建筑公司于2005年12月6日成立，2011年8月27日被吊销营业执照；万发建筑河南分公司于2006年3月17日成立，2007年12月30日被吊销营业执照；万发建筑河南分公司系万发建筑公司设立的分公司。3、2009年9月8日，焦胜利曾以万发建筑河南分公司、万发建筑公司为被告拟向郑州市金水区人民法院提起诉讼，郑州市金水区人民法院建议其向该院提起诉讼。焦胜利向该院提起诉讼后又申请撤诉，该院于2010年10月31日作出（2010）新民初字第1632号民事裁定，准许其撤回起诉。2012年10月30日，焦胜利以万发建筑河南分公司、万发建筑公司、林炳旺为被告又向该院提起此案诉讼。 上述事实，有当事人的陈述，《郑州投资中等专修学校校区工程建筑项目内部幢号承包合同》及收据，施工现场签证单及1#、2#学生公寓楼索赔申请，承诺书，证人桂林的证言，民事裁定书等相关证据证明。 原审法院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。《郑州投资中等专修学校校区工程建筑项目内部幢号承包合同》虽然系万发建筑河南分公司与焦胜利的真实意思表示，但万发建筑河南分公司将工程发包给未取得建筑施工企业资质的个人焦胜利，违反法律禁止性规定，故双方签订的该承包合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。万发建筑河南分公司系万发建筑公司设立的分公司，其在发包工程时收取的质量保证金10万元、履约保证金10万元，基于合同无效的事由，焦胜利请求万发建筑公司返还该20万元保证金的诉讼请求，该院予以支持，但其请求万发建筑河南分公司、林炳旺对此承担连带责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。焦胜利提交的施工现场签证单上骑缝处加盖万发建筑河南分公司郑州投资中等专修学校工程施工项目部的印章，但在1#、2#学生公寓楼索赔申请落款处没有发包人万发建筑河南分公司加盖的印章及承包人焦胜利的签名，应视为双方就因长期停工所造成的经济损失23.123万元未达成一致意见，焦胜利据此请求赔偿材料费、人工费损失30.935万元的诉讼请求，缺乏事实根据，该院不予支持。万发建筑河南分公司、林炳旺共同于2007年8月10日出具一份承诺书上面仅记载“支付焦胜利、桂林3%保证金利息（利息计算到退保证金之日）”，但证人桂林却证明系按日3%计算利息。因该份承诺书系复印件而非原件，且证人桂林的证言也缺乏其他相应的书面证据相佐证；故该院对该份承诺书及桂林的证言不予采信，对焦胜利请求支付保证金利息18万元的诉讼请求不予支持。 万发建筑河南分公司、万发建筑公司、林炳旺经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、万发建筑公司应当于该判决生效之日起十日内向焦胜利返还工程保证金20万元。二、驳回焦胜利的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10694元，公告费560元，共计11254元，由焦胜利负担7591元，万发建筑工程（上海）有限公司负担3663元。 原审判决宣判后，上诉人焦胜利不服上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，主要表现在：一、认定事实部分。1、涉案合同未能履行的原因在万发建筑河南分公司，之后，其与万发建筑河南分公司及其负责人达成有关损失赔偿的协议，万发建筑河南分公司亦作出承诺，万发建筑公司与万发建筑河南分公司应依约担责。2、林炳旺、万发建筑公司、万发建筑河南分公司应向其退还前述工程款、20万合同保证金及约定的利息。二、适用法律部分。1、涉案合同并未违反效力性条规定，应为有效。2、其要求万发建筑公司及其开办单位万发建筑河南分公司承担法律责任不违反法律规定。3、林炳旺已个人名义承诺对前述款项承担付款义务，林炳旺亦应承担责任。综上，请求：撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。被上诉人万发建筑公司、万发建筑河南分公司、林炳旺均未到庭陈述意见。 本院经审理查明的事实与原审一致外，另查明，焦胜利于二审中提交法庭落款日期为2007年8月10日下午的承诺书原件一份，其主要内容为：林炳旺，系万发建筑河南分公司的法定代表人，其公司原与焦胜利、桂林签订的郑州投资中等专修学校新建的新郑市孟庄镇新校区学生宿舍楼1#、2#、3#楼工程，现由于其公司与校方造成该工程至今未能开工，给焦胜利、桂林造成严重经济损失，经协商后其公司特向焦胜利、桂林承诺如下：（1）在2007年9月10日前，将焦胜利上缴其公司贰拾万元人民币保证金，桂林上缴其公司壹拾万元人民币保证金全部退，并支付焦胜利、桂林3%保证金利息（利息计算到退保证金之日为准）。（2）从合同进场之日到退回保证金之日，焦胜利、桂林施工队以鉴证单据的经济损失，该款数项经济损失2007年9月10日前全部结算付清。承诺单位：万发建筑河南分公司，承诺人林炳旺。 本院认为，关于涉案合同效力问题。《郑州投资中等专修学校校区工程建筑项目内部幢号承包合同》虽然系万发建筑河南分公司与焦胜利的真实意思表示，但万发建筑河南分公司将工程发包给未取得建筑施工企业资质的个人焦胜利，违反法律禁止性规定，故双方签订的该承包合同应属无效。故焦胜利有关涉案合同无效的上诉不成立，本院不予支持。焦胜利提交的施工现场签证单首页加盖有万发建筑河南分公司郑州投资中等专修学校工程施工项目部的印章，该页并写明：因发包人原因，造成承包人长期停工，给承包人造成了严重的经济损失及工期拖延，现承包人向发包人提出索赔事项。详见附表。万发建筑河南分公司郑州投资中等专修学校工程施工项目部于该页加盖印章，并由项目部负责人签字。附表处列明材料费、人工费损失30.935万元，并于骑缝处加盖万发建筑河南分公司郑州投资中等专修学校工程施工项目部的印章，双方已就因长期停工所造成的经济损失30.935万元已达成一致意见，焦胜利可据此请求赔偿材料费、人工费损失30.935万元。关于此损失，万发建筑河南分公司于其出具的承诺书中，明确承诺退保证金，赔偿相关损失。该承诺行为系万发建筑河南分公司真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，具有法律效力。该承诺书对万发建筑河南分公司具有拘束力。该承诺书上面仅记载“支付焦胜利、桂林3%保证金利息（利息计算到退保证金之日）”，但证人桂林却证明系按日3%计算利息，且证人桂林的证言也缺乏其他相应的书面证据相佐证；利率约定不明，本院认为应以同期银行贷款利率为标准计算利息。对关于承担涉案债务的主体问题。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。林炳旺等承诺人有份于承诺书上签字，亦应承担责任。焦胜利上诉称万发建筑公司、万发建筑河南分公司、林炳旺共同承担退回保证金、赔偿损失的责任部分成立，本院仅支持由万发建筑公司、林炳旺退保证金20万元并按银行同期贷款利率计算的利息（从2007年9月10日起至退回保证金之日止），赔偿材料费、人工费损失30.935万元。万发建筑河南分公司、万发建筑公司、林炳旺经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。 综上，原审判决认定事实不清，证据不足，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第2824号民事判决； 二、万发建筑工程（上海）有限公司、林炳旺于本判决生效之日起十日退给焦胜利保证金二十万元并支付相应利息（按中国人民银行公布的同期银行贷款利率从年计至付清二十万元保证金为止）。 三、万发建筑工程（上海）有限公司于本判决生效之日起十日支付材料费人工费共三十万零三百五十元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10694元，公告费560元，二审案件受理费10694元，共计21948元，万发建筑工程（上海）有限公司负担20000元，由上诉人焦胜利负担1948元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱 梅 审 判 员 王胜利 代理审判员 李剑锋 二〇一四年十二月十日 书 记 员 候李爽 |
