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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民三终字第1110号 上诉人（原审原告、反诉被告）河南大唐置业有限公司。 法定代表人施忠义，该公司董事长。 委托代理人史慧星，河南中涵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）华升建设集团有限公司。 法定代表人杭飞龙，该公司董事长。 委托代理人李祥文，河南仟问律师事务所律师。 委托代理人王永豪，河南仟问律师事务所律师。 上诉人河南大唐置业有限公司（以下简称大唐置业）因与被上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院作出的（2012）二七民二初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人大唐置业的委托代理人史慧星，被上诉人华升建设的委托代理人王永豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年8月16日，大唐置业与华升建设签订《铭都国际建设工程施工总承包若干问题的约定》一份，约定华升建设承包大唐置业铭都国际项目土建工程和安装工程的施工，华升建设向大唐置业交纳履约保证金3000000元，对于土建工程中的桩基工程、电梯、走廊及一层大堂二次装饰工程、拆除加固工程、室外工程及安装工程中的电梯安装工程、消防工程、市政及共用设施工程，大唐置业有权直接分包给其他有资质的专业施工单位，华升建设对此无异议，华升建设有权参与上述工程的竞标，总造价按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）、采用《工程造价费用组成表》计算后，双方最终工程结算价格按照前述总造价税前下浮10%计算，如大唐置业暂时遇到资金困难的情况，华升建设承诺仍自愿按照《施工进度计划》再连续施工不少于30日，不以任何理由停工和拖延。合同还对其他事项进行了约定。2011年7月2日，华升建设向大唐置业支付履约保证金3000000元，并在合同签订后进入现场进行施工，2011年11月23日，大唐置业退还华升建设支付的履约保证金1000000元，2011年12月1日，大唐置业退还华升建设支付的履约保证金2000000元。2012年5月2日，大唐置业向华升建设发出通知，称铭都国际项目系深基坑建设工程，根据双方签订的《都国际建设工程施工总承包若干问题的约定》，要求华升建设在三日内将履约保证金3000000元汇入大唐置业账户。2012年5月4日，华升建设向大唐置业进行回复，称其已收到大唐置业的通知，因华升建设于2010年7月2日已将3000000元的履约保证金汇给大唐置业，由于大唐置业的原因，迟迟无法开工，大唐置业为减少损失，将3000000元履约保证金退还给华升建设，华升建设承诺支付大唐置业融资利息1530000元，同时承诺支付工程结算款2639670.25元，包括大唐置业审核的1938615.25元，工程联系单上701055元，以上共计4169670.25元。2012年5月10日，大唐置业向华升建设邮寄送达了解除合同通知书，称大河南唐置业有限公司于2012年5月2日向华升建设发出的通知，华升建设提出无理要求，大唐置业决定解除双方签订的《都国际建设工程施工总承包若干问题的约定》。现大唐置业认为，华升建设违约，大唐置业向华升建设发出了解除合同的通知，双方的合同已经解除，且因华升建设的行为给大唐置业造成了损失，华升建设应赔偿大唐置业损失，故大唐置业提起诉讼，在本案审理过程中，华升建设提起反诉，称大唐置业欠其工程款未予支付，因大唐置业的行为给华升建设造成了窝工停工损失及塔吊租赁费损失，且支付的履约保证金存在占用期间的利息及看管人员的工资华升建设也应支付。 在本案审理过程中，华升建设要求对铭都国际项目工程建设中的实际工程造价、停工窝工损失及机械设备安装拆卸等工程造价进行鉴定，该院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对上述事项进行了鉴定，关于塔吊租赁费的问题，该鉴定机构认为按照郑州市建设工程主要材料基准价格信息上机械台班租赁价格计算500-600元／台班，中间值为550元／台班，按照华升建设与河南长建重工机械有限公司签订的塔吊租赁合同价格24000元／月，改价格由法庭认定。经鉴定，鉴定意见为：1、按照签证单计算的实际工程造价为1340766.87元，其中土方部分造价为650105.32元，除土方外其他部分的造价为690661.55元。2、因故导致停工缓建造成的停工窝工造价为144735.14元。3、机械设备租赁、安装拆卸的工程造价为598345.79元，其中设备租赁551810.94元，机械设备安装拆卸46535.85元。 另查明：华升建设在为大唐置业施工期间，大唐置业未取得涉案工程的施工许可证。 原审法院认为：建筑工程开工前，建设单位应当按照有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，双方签订《铭都国际建设工程施工总承包若干问题的约定》后，大唐置业在未取得施工许可证的情况下将工程交与华升建设施工，双方签订的《铭都国际建设工程施工总承包若干问题的约定》应为无效。故大唐置业要求解除双方签订的《铭都国际建设工程施工总承包若干问题的约定》的诉讼请求，该院不予支持。大唐置业要求华升建设赔偿损失4000000元，其提交的证据不能证明上述损失，该院不予支持。华升建设要求大唐置业支付工程款1938615.25元，根据河南省科健工程造价咨询有限公司的鉴定意见，工程实际造价为1340766.87元，华升建设要求过高的部分，该院不予支持。华升建设要求大唐置业支付停工窝工及塔吊损失，因导致该部分损失的原因，双方各负有一定的责任，该院酌定双方各负50%的责任，关于停工窝工损失，根据河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定意见为144735.14元，故华升建设要求大唐置业支付停工窝工损失72367.57元的反诉请求，该院予以支持，华升建设要求过高的部分，该院不予支持。关于塔吊租赁费的问题，租赁时间应自双方确认的塔吊检测合格之日即2010年12月1日至起诉之日即2012年5月22日共计538天，租赁价格按照郑州市建设工程主要材料基准价格信息计算，具体标准按照550元／台班计算较为合理，租赁费共计295900元，故华升建设要求大唐置业支付塔吊租赁费147950元的诉讼请求，该院予以支持，华升建设要求过高的部分，该院不予支持。根据河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定意见，机械设备安装拆卸46535.85元，华升建设要求大唐置业支付机械设备安装拆卸23268元，该院予以支持，华升建设要求过高的部分，该院不予支持。华升建设要求大唐置业支付设备损失费、材料安装拆卸费、办公场所租赁费及现场看管人员的工资，证据不充分，该院不予支持。华升建设要求大唐置业支付3000000元保证金的利息，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定，判决如下：一、河南大唐置业于判决生效之日起十日内支付华升建设工程款1340766.87、停工窝工损失72367.57元、机械设备租赁147950元、安装拆卸23268元，共计1584352.44元。二、驳回河南大唐置业的诉讼请求。三、驳回华升建设其他反诉请求。如果河南大唐置业未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由河南大唐置业负担。反诉费31944元，法院减半收取后，河南大唐置业负担8039元，华升建设负担7933元。 宣判后，大唐置业不服原审判决，向本院提起上诉称：一、华升建设实际施工的“铭都国际”项目施工图中的工程有五项，按《鉴定意见书》显示造价为535965.03元。应在《鉴定意见书》中与其他损失分开确定。华升建设实际施工的工程款也仅为535965.03元，不应当是《司法鉴定意见书》所鉴定的工程造价1340766.87元，该鉴定意见中的其他804801.84元应计算为损失，不应计算为工程造价。华升建设于2010年实际施工的土方量为5160.44m3，而不应当是司法鉴定意见中的13911m3，两者相差408941.53元，应在《司法鉴定意见书》总额中扣减土方差价408941.53元。华升建设向法庭提交的006签证单上所显示的开挖标高为-3.3m是不正确的，曹森无权代表大唐公司在签证单上签字，曹森的签字对大唐公司没有约束力；二、华升建设所建设的临时房屋拆除重建后第一次搭建产生的人工费35897.05元及两次搭建所产生的材料费47352.81元不应计算在工程造价中；三、土石方运输距离按20公里计算错误，应按照10公里计算，应在工程司法鉴定造价中扣减123965元；四、在附件1-2第4页编号1-62中，多计算5348元；五、围墙、浇地坪、安装大门、道路”的相应造价应计算为其他损失；六、停工、窝工的损失应当由华升建设自行承担；七、华升建设租赁安装到工地上的塔吊所产生的费用已由大唐公司同塔吊的所有权人河南长建重工机械有限公司签订《协议书》，大唐公司已按协议支付了15万元，一审判决书判令大唐公司向华升建设支付机械设备租赁147950元及安装拆卸费23268元没有事实依据。综上，原审认定事实错误，应撤销原审判决，依法改判原审判决第一项为大唐公司支付华升建设535965.03元，并应扣除大唐公司支付的15万元塔吊设备租赁设备拆卸款，停工窝工损失由华升建设自行承担。机械设备租赁费已由大唐公司同设备人达成协议并已支付解决，华升建设已不存在设备租赁损失，诉讼费用由华升建设承担。 被上诉人华升建设答辩称：一、大唐置业认为华升建设施工的铭都国际项目工程范围只包括：土方、拆除连体桩、基础砖胎膜、截桩、钻孔灌注桩这五部分违背客观事实。根据现场签证单显示，该工程还有除006、010、018、021、022号外其他经双方签字的现场签证单部分，鉴定意见书根据双方已签字认可的现场签字单计算工程量是完全符合客观事实。现场签证单006是华升建设与大唐置业公司于2011年元月21日对施工工程土方量进行的实地测量，并经双方签字确认，土方施工工程量为13911m3。鉴定意见书也采纳了006号现场签证单双方对土方工程量双方确认的工程量为13911m3，是正确的。上诉人否认现场签证单已确认的事实，认为土方部分只有为5160.44m3无事实依据。二、由于大唐置业不能取得施工许可证而造成双方签订的施工合同无效的过错责任应由大唐置业承担。双方已经签证认可的实际施工工程造价1，938，615.25元，一审法院依据司法鉴定机构的鉴定意见采纳的1340766.87元，已经使答辩人的利益受损，大唐置业获得了额外利益。临时房屋拆除重建产生的人工费和材料费应当算入工程造价。现场签证单022，不存在多计算。大唐公司提出的减少桩的造价和扣除围墙、浇地坪等无事实依据。停工、窝工是大唐置业原因导致的，该损失应当由大唐置业承担。大唐置业与塔吊的出租方河南长建重工机械有限公司的协议约定，对华升建设没有任何约束力，大唐置业主张扣除该部分费用无依据。一审期间的司法鉴定费用5万元依法应由大唐置业承担，一审法院漏判了大唐置业应承担鉴定费用的内容，二审法院应当判令大唐置业承担该部分鉴定费用。综上，大唐置业上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：对于双方签字的006号现场签证单，大唐公司虽认为006号现场签证单上签名的曹森不能代表大唐公司确认工程量，但双方其他签证单也系曹森签字，大唐公司并不否认其他签证单的真实性，故该签证单可以确认华升建设施工的土方工程量，对于大唐公司认为原审认定的土方工程量不正确的上诉理由，本院不予采信。对于大唐置业与河南长建重工机械有限公司所签订的协议，华升建设不予认可，大唐置业也未提交证据证明系受华升建设的指示与河南长建重工机械有限公司签订协议，故该协议对华升建设没有任何约束力，对于大唐公司该上诉理由，本院亦不予采信。对于大唐公司的其他上诉理由，均缺乏依据，本院均不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8039元，由上诉人河南大唐置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王学正 审判员 申付来 审判员 鲁金焕 二〇一四年十一月二十五日 书记员 朱 迪 |
