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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）郑刑二终字第259号 原公诉机关河南省新郑市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵玉生，男，63岁，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。 辩护人杜留杰，河南言明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张书安，男，56岁，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。 辩护人王福波，河南国基律师事务所律师。 河南省新郑市人民法院审理河南省新郑市人民检察院指控原审被告人赵玉生、张书安犯贪污罪一案，于二○一四年七月十一日作出（2014）新刑初字第338号刑事判决。原审被告人赵玉生、张书安不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、赵雪飞出庭履行职务，上诉人赵玉生及其辩护人杜留杰，上诉人张书安及其辩护人王福波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年以来，被告人赵玉生利用其担任新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利与该村文书、四组组员被告人张书安商议后，在协助乡政府发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费的过程中，使用张书安身份证，先后两次以张书安的名义将沟张庄村二组南水北调永久性用地补偿费169120元予以套取。得款后，赵玉生将该款转入其妻子高某某账户，后按照约定将其中3万元分给张书安，下余款项赵玉生据为己有。 原判另认定，被告人张书安家属代为退赃3万元。 原判认定上述事实的证据，有被告人赵玉生、张书安的供述，证人张某某、陈某某、史某某、赵某某、李某某、李某甲的证言，新郑市城关乡人民政府出具的证明，新郑市城关乡沟张村民委员会出具的证明，新郑市城关乡人民政府出具的证明，新郑市南水北调办公室新调办（2011）91号文件及南水北调中线一期工程新郑南段永久性用地（含引桥）补偿投资表，农村信用合作社现金支票存根、沟张村二组南水北调永久性占地赔偿款分配表、南水北调土地征占款分配明细表，河南新郑农村合作银行交易明细、存款凭条、取款凭条，新郑市人民检察院扣押物品、文件清单，户籍证明，发破案经过等。 原审法院根据上述事实和证据，结合张书安系从犯，有自首、退赃情节，以贪污罪分别判处赵玉生有期徒刑十年零六个月，张书安有期徒刑五年，违法所得予以追缴，上缴国库。 上诉人赵玉生及其辩护人提出南水北调工程永久用地补偿费是针对新郑市城关乡沟张村的集体补偿款，赵玉生从新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心套取的涉案款项系乡政府代为管理的村组集体财产，赵玉生的行为发生在村民集体财产的管理过程中，非协助人民政府从事公务，其行为构成挪用资金罪，而不构成贪污罪。 上诉人张书安及其辩护人提出张书安从赵玉生处获取3万元的事实不清，证据不足；南水北调工程永久用地补偿费进入“三资”委托代理服务中心时，政府土地征用补偿费用的管理工作已经完成，二上诉人非协助人民政府从事公务，其行为构成职务侵占罪，而不构成贪污罪，且张书安系从犯。 经二审审理查明的事实及证据与一审相同，证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，本院予以确认。 关于二上诉人及其辩护人提出的原判认定二上诉人犯贪污罪不当，应认定为挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，经查，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，该村二组制定出本组的款项具体发放标准，上诉人赵玉生利用其担任该村二组组长的职务便利与该村文书、四组组员张书安商议，以在该村二组南水北调永久性占地赔偿款分配表中添加张书安身份的方式，先后两次以张书安的名义套取169120元，张书安分得3万元，余款赵玉生据为己有。南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生、张书安在分配该财产的过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后并私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人张书安及其辩护人提出张书安从赵玉生处获取3万元的事实不清，证据不足的意见，经查，张书安、赵玉生在侦查阶段的供述，破案经过，新郑市人民检察院扣押物品、文件清单等，足以认定赵玉生将3万元土地补偿款交给张书安。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同上诉人张书安将村民小组集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，但定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，赵玉生起主要作用，系主犯，张书安起辅助作用，系从犯，应减轻处罚，其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第338号刑事判决。 二、上诉人赵玉生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2020年3月6日止。） 三、上诉人张书安犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2017年3月6日止。） 四、赃款予以追缴，返还被害单位。 本判决为终审判决。 审 判 长 李传芳 代理审判员 徐卫岭 代理审判员 张 鹏 二〇一四年十一月二十六日 书 记 员 理炳皓 |
