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河南省安阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）安中刑二终字第212号 原公诉机关安阳市北关区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛仲杰，男，1951年7月6日出生。 辩护人袁秀荣，河南奥博律师事务所律师。 辩护人刘向阳，河南师林律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵发东，男，1962年8月8日出生。 辩护人王晓冰，河南鼎维律师事务所律师。 原审被告人渠某某，男，1966年10月21日出生。 安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人毛仲杰、赵发东、渠某某分别犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年9月10日作出（2012）北刑初重字第5号刑事判决。原审被告人毛仲杰、赵发东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经河南省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定：一、贪污事实 2009年至2010年期间，时任安阳某某报社总编辑的被告人毛仲杰，与时任安阳市某某印刷有限责任公司副总经理的被告人赵发东商议，利用毛仲杰负责报社全面工作的职务便利，以让某某公司向报社虚开印刷费发票和房租发票的手段，从报社套取公款共计人民币1276938元，扣除税费等费用后余款共计人民币100万元，供某某公司使用。2010年2月10日，毛仲杰让赵发东出具了以赵发东个人名义借其及杨某某个人各50万元，共计100万元的借据，并约定按年利率12%支付利息，该借据由毛仲杰个人保管，同时赵发东又让某某公司出具向其个人借款100万元的借据。案发后，追回赃款人民币100万元及应支付的利息20万元。以上事实系毛仲杰于2011年10月18日主动向侦查机关供述。 上述事实，有下列证据证实： （一）被告人供述 1、被告人毛仲杰侦查阶段的供述，2008年年底时，赵发东说他们公司资金比较紧张，其就给赵发东说其报社有资金可以借给他们公司使用，他们公司也可以给其个人一些利息。其和赵发东商量好后，2009年至2010年期间，以让某某公司每月向报社多开80000多元的印刷费发票和虚开房租的形式，共套取报社公款100万余元让某某公司使用。办理手续时，都是其和赵发东商量好以后，其安排单位会计李某某与赵发东结合办的手续，至于为什么多转款这些事其没有给李某某说，李某某只是负责办理一下手续，在给某某公司转了100万元后，其安排李某某找赵发东将以前的欠条换成一张总条，李某某给其打电话说某某公司是给报社打的欠条，其考虑到单位的帐已走平，已经把钱套出来了，其主观上想把这笔钱私分了。就给李某某说这不合适，并让赵发东以赵发东个人名义向其和杨某某个人打了张借条，再以赵发东的名义将这100万元借给某某公司使用，并约定利息为12%。2011年10月18日毛仲杰自书的交代材料中，承认与赵发东商量多转一些印刷费留在印刷厂转企以后用。2011年10月27日毛仲杰自书的悔过书中，承认其与赵发东说过其想要这笔钱，赵发东开具了借其个人款项的借条。 2、被告人赵发东供述，2009年至2010年期间，为了缓解其公司资金紧张的问题，其和毛仲杰商量后以某某公司向报社多开印刷费发票和虚开房租的形式套取报社的公款，让某某公司使用，在套取报社的公款扣除税费凑够100万元后，毛仲杰安排报社会计李某某来找其换手续，最初其的意见是由其公司财务科对报社打手续，李某某请示毛仲杰后说毛仲杰让其以个人名义对毛仲杰个人打张借条，不对报社，其当时觉得以其个人名义给个人打手续不合适，但是因为报社与其公司有业务关系，其就按毛仲杰的意思出具了向毛仲杰和杨某某各借50万元的借据，并约定年息12%，再把这100万元以其个人名义借给其公司使用。 （二）证人证言 1、证人李某某证言，证明2009年至2010年期间，其在毛仲杰的安排下按照某某公司开具的印刷费和房屋租赁费向该公司转款，对多转的部分由该公司向报社出具借条，其每次都是根据毛仲杰的安排找某某公司的赵发东办理。后毛仲杰让其找赵发东将每次的欠条换成一张总条，其将赵发东以个人名义打的一张100万元的借条交给了毛仲杰。 2、证人马某某证言，证明2010年2月份其经手开具了某某公司向赵发东个人借款100万元的收据，并将13张某某公司打给报社的欠条欠款共计100万元整单独存档。 3、证人赵某某证言，证明毛仲杰向赵发东提出以虚开印刷费普通增值税发票的方式套取报社的钱后以借款的方式给其公司使用，扣除税费后报社总共向其公司多转了100万元，其答应按年息12%支付利息。案发后，其才知道毛仲杰让赵发东以个人名义向其个人出具借据。 4、证人杨某某证言，证明其不知道报社和某某公司之间存在借贷关系，其没有见过赵发东于2010年2月10日所出具的借据，其本人和赵发东之间没有经济往来。 5、证人秦某某证言，证明其作为经手人在某某公司给报社开具的发票上签字，并核对金额与实际业务往来是否相符，但有时是毛仲杰事后让其在发票上补签的，其这时不再核对金额和实际的业务金额是否相符。 6、证人孙某某证言，证明2009年至2010年期间其按照赵发东的安排给报社开具比实际业务金额多的发票，并就多开的部分向报社出具欠条并交给赵发东，总共给报社多开了1276938.09元。 7、证人马某甲证言，证明2009年3月份其在赵发东的安排下对报社开具了房租金发票，正常情况下应该对租赁户直接开具发票。 8、证人刘某甲证言，证明赵发东说毛仲杰要求其公司以多开发票的形式从报社向其公司转款，多开的部分作为借款。2009年初到2010年，其公司总共给报社多开了127万多元的发票，扣除税金和其他费用后的净余款是100万元，毛仲杰让赵发东以个人名义打了欠条，欠条具体内容其不知道。赵发东给毛仲杰打过欠条后，赵发东又让其公司财务科给他本人打了一个100万元的借据。 （三）书证 1、赵发东的借据和某某公司收据，证明报社借给某某公司的100万元公款转为系毛仲杰等个人所有。 2、某某公司出具的欠条13张，证明某某公司欠报社报款、房租款、印刷费等共计100万元。 3、某某公司出具的情况说明及清单一份，证明2010年某某公司在与报社结算2009年至2010年货款时多开发票金额1276938元，扣除税金及费用后余额为100万元。 4、扣押清单及收款收据，证明毛仲杰、赵发东案款120万元已于2011年11月8日被扣押。 5、某某公司开具的购货单位为报社的增值税发票、与报社的结算清单、报社记账凭证、报社向某某公司转款的银行凭证，证明报社与某某公司的经济往来情况。 6、某某公司的营业执照，证明某某公司的情况。 二、挪用公款事实 被告人毛仲杰在担任安阳某某报社总编辑期间与被告人渠某某商议，由报社出资70万元，渠某某出资30万元，成立某某园艺绿化有限责任公司（下称某某公司），并由渠某某进行先期投入。但因报社主管机关不同意合办该公司，为使渠某某避免因公司无法成立而遭受损失，在渠某某催促下，双方商定改为由渠某某出资70万元，报社出资30万元注册公司。毛仲杰利用负责报社全面工作的职务便利，于2005年10月18日私自让会计以暂借款名义将报社公款人民币30万元转出，供渠某某注册某某公司使用，在某某公司注册成立后该款于2005年11月4日归还报社。渠某某于2011年10月10日主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的罪行。 上述事实，有下列证据证实： （一）被告人供述 1、被告人毛仲杰曾供述，2005年下半年，在报社主管机关不同意报社和渠某某合办公司的情况下，毛仲杰与渠某某商量后更改了之前协商的投资比例，自己做主让会计将报社公款30万元转出用于注册成立某某公司，公司成立后该30万元抽回归还了报社。 2、被告人渠某某供述，毛仲杰和其商议后，准备由报社和其个人共同出资成立某某公司，后因报社主管机关不同意，毛仲杰与其商量更改了之前商定的投资比例，并从报社转出30万元用于注册成立某某公司，毛仲杰告知其该30万元是他私自挪用的，公司成立后该30万元抽回归还了报社。 （二）证人证言 1、证人李某某证言，证明2005年期间毛仲杰让其往一个户名账号上转款30万元，并告知其记成暂借款，该款项过一段时间就转回。其没有见过渠某某经手的收到报社股金的二联单。 2、证人杨某某证言，证明其和毛仲杰分别任报社副总编、总编期间，毛仲杰曾经给其提过想开办公司，但是后来没有实施，报社既没有自己开办过公司企业，也没有与其他公司企业共同开办过任何公司企业，其没有听说过某某公司。 3、证人李某甲证言，证明毛仲杰挪用报社30万元用于成立某某公司的事其不知道，也没有上过局党委会研究过。 4、证人唐某证言，证明渠某某给报社写的收据该30万元显示是注册资金，而毛仲杰让李某某当时转这30万元时告知李某某是暂借款。 （三）书证 1、报社向某某公司转款的进账单、渠某某收款的二联单及某某公司的收到条，证明向某某公司所转的30万元系报社的公款，于2005年10月21日转至某某公司账户。 2、报社的转账支票存根、日记账及记账凭证，证明出票日期为2005年10月18日，收款人为某某公司，金额30万元，毛仲杰本人签批同意。该款系付某某公司暂借款。 3、某某公司向报社转款的进账单、现金交款单及报社记账凭证，证明某某公司于2011年11月4日将299500元转给报社，并存到报社账户现金500元。报社收到某某公司转款30万元。 4、验资证明，证明筹备中的某某公司申请登记的注册资本为100万元，由报社出资30万元；渠某某出资70万元。截至2005年10月25日，某某公司已收到报社缴纳的30万元和渠某某缴纳的70万元，并缴存于该公司在东关农村信用社开立的账户。 5、委派书及股东简况表，证明某某公司的股东等情况。 6、某某公司的工商档案，证明某某公司申请开业、注销等情况。 综合书证： 1、中共安阳市某局委员会文件及干部履历表，证明毛仲杰于2000年10月8日任报社总编辑。 2、事业单位法人证书，证明报社系国家事业单位，法定代表人为毛仲杰。 3、归案经过，证明各被告人毛仲杰于2011年10月18日主动向侦查机关供述其贪污的犯罪事实；被告人渠某某于2011年10月10日主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的罪行。 4、被告人的户籍证明，证明三被告人已达到刑事责任年龄。 原判认为，被告人毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人赵发东勾结，套取本单位公款，非法占为己有，其行为均已构成贪污罪。毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大、进行营利活动，被告人渠某某与毛仲杰共谋，参与策划取得挪用款，其行为均已构成挪用公款罪。毛仲杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。赵发东、渠某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。毛仲杰主动向侦查机关供述其贪污的犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。毛仲杰与赵发东共同套取报社公款，由于该款项至案发时仍在某某公司使用，毛仲杰并未实际控制、占有该款项，毛仲杰、赵发东的贪污行为均系未遂，予以减轻处罚。贪污犯罪赃款已被全部追缴，对毛仲杰、赵发东酌情从轻处罚。毛仲杰在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。渠某某犯罪后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，予以减轻处罚。渠某某确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。判决如下：一、被告人毛仲杰犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑八年。二、被告人赵发东犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人渠某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、赃款由扣押机关退回安阳广播电视报社。 上诉人毛仲杰上诉称，其主观上没有非法占有公款的故意，客观上没有将公款占为己有的行为，不构成贪污罪；报社给某某公司的30万元转款是投资行为，不是借款，不存在挪用公款的事实。 其辩护人认为，毛仲杰作为报社的法定代表人，有权决定报社从事投资行为，其他辩护意见与上诉人毛仲杰的上诉理由相同。 上诉人赵发东上诉称，其没有和毛仲杰共谋贪污，不知道毛仲杰有贪污公款的故意，不构成贪污共犯；其行为是一种履行单位职责的职务行为，承担法律后果的应是其单位，而非个人。 其辩护人辩护意见与上诉人赵发东的上诉理由相同。 经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。一审法院在判决书中列明的认定本案事实的证据，已经一审开庭质证属实。本院审理期间，上诉人毛仲杰、赵发东及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审法院判决书所列证据予以确认。 本院认为，上诉人毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，指使他人虚开票据，套取单位公款欲非法占为己有，上诉人赵发东明知毛仲杰欲贪污公款，仍按毛仲杰的指示为其出具借据，为毛仲杰的贪污行为提供帮助，其行为均已构成贪污罪。上诉人毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人用于注册公司，进行营利活动，数额巨大，原审被告人渠某某与毛仲杰共谋，参与策划取得挪用款，其行为均已构成挪用公款罪。毛仲杰、赵发东的贪污行为系未遂。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人毛仲杰及其辩护人提出毛仲杰不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，毛仲杰系国家事业单位的工作人员，利用担任报社总编辑的职务便利，通过他人将本单位的公款套出后转至其个人名下，非法占有公款的主观故意明确，其行为符合贪污罪的构成要件。对于上诉人毛仲杰及其辩护人提出的毛仲杰不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，毛仲杰未经单位领导集体研究决定，利用担任报社总编辑职务的便利，个人决定以单位名义将公款挪用给他人用于注册公司，进行营利活动，数额巨大，侵犯了公款的使用收益权，其行为符合挪用公款罪的构成要件。对于上诉人赵发东及其辩护人提出赵发东不构成贪污罪的的上诉理由及辩护意见，经查，赵发东代表单位与毛仲杰商议通过虚开发票的方式套取安阳广播电视报社的公款供某某公司使用，在将报社公款套出后，毛仲杰要求赵发东将某某公司借报社钱款的借据变为赵发东欠其个人钱款的借据，此时毛仲杰非法占有公款的犯罪意图非常明显，赵发东明知毛仲杰实施贪污犯罪，仍按毛仲杰的要求出具借据，为毛仲杰的贪污行为提供帮助，创造便利条件，是毛仲杰贪污犯罪的帮助犯，构成贪污罪。综上，上诉人毛仲杰、赵发东的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 越 审判员 李振安 审判员 廖奇志 二〇一四年三月二十日 书记员 王中强 |
