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息县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）息民再初字第8号 抗诉机关信阳市人民检察院。 申诉人（原审被告）吴万洲，男，汉族，1964年8月9日出生，初中文化。 被申诉人（原审原告）齐升成，男，汉族，1962年12月1日出生，初中文化。 委托代理人孙玉华，女，河南黄国胜律师事务所律师。 被申诉人徐从胜（原审被告），男，汉族，1963年1月1日出生，初中文化。 被申诉人秦军山（原审被告），男，汉族，1974年3月15日出生。 吴万洲因与齐升成、徐从胜、秦军山雇员受害赔偿纠纷一案，不服本院于2010年8月14日作出的（2010）息民初字第699号民事判决，向检察机关申诉。信阳市人民检察院于2013年12月23日作出信检民抗[2013]23号民事抗诉书，向信阳市中级人民法院提出抗诉。信阳市中级人民法院于2014年4月28日作出（2014）信民抗字第14号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员靳志华出庭。原审原告齐升成及其委托代理人孙玉华，原审被告吴万洲、徐从胜、秦军山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2010年5月19日，原审原告齐升成诉称，2009年，息县孙庙乡新农村建设开发公司在孙庙乡进行房地产开发，被告吴万洲，徐从胜，秦军山雇请原告在其建筑工地上做工。同年7月19日，原告在工地干活时掉入水沟摔伤。原告在息县人民医院住院治疗，共花医疗费用15616.60元。原告伤情经信阳益民司法鉴定所鉴定为七级伤残。原告多次要求赔偿各项损失，但三被告至今拒绝赔偿，故诉至法院。原审被告吴万洲、徐从胜辩称，原告齐升成系被告秦军山的雇员，从雇佣关系看，原告与答辩人没有任何直接劳动关系，因此原告列本答辩人作被告进行诉讼无依据，答辩人不是侵权人，不应做为赔偿义务人；原告应直接起诉下水道承建人或所有人，或管理人，这才符合相关法律规定；原告自己往后退时不慎退入水沟致伤，对损害的发生有过错，其掉入水沟的行为与原告本人的工作无关，不应作为工伤事故对待，应作为一般侵权案诉讼；原告诉请数额太高，且部分请求事项无依据。原审被告秦军山在原审中经传票传唤既未到庭，也未向法庭提供书面答辩意见。 原审查明，2009年5月，被告徐从胜，吴万洲作为乙方与甲方孙庙乡新农村建设项目部签订一份建筑工程施工承包合同协议书，协议约定主要条款为：1、工程地点为孙庙街新农村A区。2、方式为包工包料3000平方米，每平方米540元计算。3、按施工图纸结构施工。4、施工日期有效工期120天。9、因乙方原因发生的安全事故，其责任由乙方承担，并承担所发生一切费用，甲方不承担任何责任和费用。2009年5月30日，被告吴万洲（作为甲方）与被告秦军山（作为乙方）签订建筑工程施工包清工协议书，协议书主要条款：工程包工不包料方式承包，承包建筑面积3 0间（3.5米×10米），包工工价130元／平方米计算．3、按施工图纸说明做法结构施工。9、因乙方原因发生的安全事故，甲方不承担任何责任和费用。10、包工项目为立模，扎钢筋，内粉刷，墙体混凝土灌注。协议签订后在施工期间，被告徐从胜介绍原告齐升成到工地干活。其间2009年7月19日，原告在推斗车坐升降机升起时不慎掉入水沟致伤入住息县人民医院。经息县人民医院诊断为1、脾破裂伴腹腔积血。2、左肾挫伤伴血肿。3、左肋骨骨折。共计住院三天，花医疗费用15616.60元，治疗后经信阳益民法医临床司法鉴定所鉴定并出具（2010）息益民司临鉴字第024号伤残鉴定意见书，鉴定伤残为七级伤残。事后双方因达不成赔偿意见，原告起诉来院，要求三被告赔偿医疗费，误工费，护理费，住院伙食补助费，营养费，伤残赔偿金，精神抚慰金等计105015.8元。 原审认为，原告齐升成在被告工地处干活及在工作期间受损伤事实清楚，原告伤情构成七级伤残由息县人民医院诊断证明及信阳益民法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书佐证且被告未对该证明提出异议，足以认定。被告徐从胜、吴万洲辩称并出具与秦军山签订有建筑工程包清工协议书认为已将该工程转包给秦军山自己不应承担赔偿责任的理由虽具有一定的合理性，但原告齐升成到工地干活系被告徐从胜介绍，同时到工地给谁干活和与秦军山签订包清工协议书，原告齐升成并不清楚。据此齐升成到工地干活应认定属三被告雇佣。齐升成在三被告承包的工地上干活受损伤应由三被告赔偿，原告齐升成推车辆乘坐升降机上升期间理应注意自身安全而没注意导致从升降机上掉入水沟摔伤，其自身也应该负相应的责任。原告齐升成的各项损伤总计99515.82元。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条，第一百三十四条第七项及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第一条，第十一条之规定判决：被告吴万洲，徐从胜、秦军山于判决生效后十日内一次性赔偿齐升成各项损伤款99515.82元的90%，计89564.23元。 信阳市人民检察院抗诉认为，原审法院送达开庭传票程序违法，未经传票传唤缺席判决，剥夺当事人的辩论权利。 1、原审法院送达秦军山开庭传票违法。秦军山是本案的被告之一，无论起诉状还是判决书都明确将其列为被告人，但其开庭传票并没有直接送达本人或其同住成年家属，而是未经秦军山同意交给了另一被告人徐从胜。原审送达秦军山开庭传票明显违反了送达法律规定。 2、原审法院送达吴万洲开庭传票违法。原审法院将吴万洲的开庭传票交给了徐从胜，但徐从胜直到开庭时尚未取得委托授权。原审卷中吴万洲委托徐从胜的委托书出具的日期是2010年7月5日，晚于开庭传票确定的开庭时间，徐从胜直到开庭时并未取得吴万洲委托授权，根本没有资格代理吴万洲收取开庭传票。 本院再审过程中，申诉人吴万洲称一审中未收到开庭传票；其已于2009年6月13日退伙，在退伙协议中讲明申请人不再参与该工程任何事项和义务；同年7月19日，原审原告齐升成在工地受伤，与申诉人没有关系，不应承担赔偿责任。 被申诉人齐升成辩称并不知道吴万洲退伙一事。 被申诉人徐从胜坚持原审辩论意见。 被申诉人秦军山辩称一审中未收到开庭传票，且齐升成受伤时干的活并不在合同约定的范围之内，不应该承担赔偿责任；吴万洲与徐从胜签订退伙协议未告知当事人。 本院再审查明事实与原审查明事实基本一致。 另查明，原告齐升成是被告徐从胜、吴万洲雇来看工地的，每月工资一千元。齐升成为了多挣钱，平常在秦军山工地上干活，按日计算工钱。吴万洲、徐从胜于2009年6月13日签订有退伙协议书，但未进行退伙结算。 本院再审认为，原审原告齐升成在原审被告秦军山承包清工的工地处干活时受损伤事实清楚，齐升成与秦军山已形成事实上的雇佣关系；秦军山辩称齐升成受雇于吴万洲、徐从胜，受伤时工作的工程并不属秦军山与吴万洲签订合同约定的范围，故不应承担赔偿责任的理由不能成立。原审原告齐升成受损伤经信阳益民法医临床司法鉴定所鉴定为七级伤残，原审被告徐从胜在原审中未对该证明提出异议，原审被告吴万洲及秦军山在再审中亦未提出异议，足以认定。吴万洲与徐从胜签订的虽有退伙协议，但二人并未进行退伙结算，且系合伙人之间的内部行为；吴万洲和徐从胜共同从孙庙乡新农村建设项目部承揽了建筑工程，散伙协议既没有经过发包人同意，又并未告知秦军山，故原审被告吴万洲辩称其与徐从胜在事故发生前已签订了退伙协议，工程已经承包给原审被告秦军山，其不应承担对原审原告齐升成的赔偿责任的答辩意见缺乏法律依据，本院不予支持。原审被告徐从胜，吴万洲作为工程的承包人明知秦军山没有建房资质，仍与秦军山签订包清工协议，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。原告齐升成在工作期间自身安全没有意自身安全义务，导致掉入水沟摔伤，其自身也应承担相应的责任。原告齐升成的各项损失应依法计算：医疗费15616.60元，误工费8242.23（2013年农、林、牧、渔业平均工资24457元/年÷365天）×（住院33天＋休息90天），护理费2625.48（2013年居民服务业和其他服务业平均工资29041元/年÷365天×住院33天×1人），住院伙食补助费990元（33天×30元／天×1人）， 营养费1230元（123天×1人×10元／天），伤残赔偿金70053.81[（2013年农村居民人均纯收入8475.34元/年×20年×40％）＋（2013年农村居民人均年生活消费支出5627.73元/年×5÷5×40％）]，交通费500元，伤残鉴定费650元，合计99908.12元。根据齐升成受到的伤害情况，精神抚慰金数额应给付20000元为宜。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第七项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第一条、第十一条，第三十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2010）息民初字第699号民事判决。 二、秦军山于判决生效后十日内一次性赔偿齐升成99908.12元的90%，计款89917.31元，精神抚慰金20000元，共计109917.31元。吴万洲、徐从胜承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费600元由原审被告三人承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，并预交上诉案件受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审 判 长 和永辉 审 判 员 余岩松 代理审判员 李 洁 二〇一四年九月二十日 书 记 员 祁昱森
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