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河南省濮阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）濮中法刑二终字第00102号 原公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）逯卫东，男，1970年1月14日出生，汉族，出生地山东省广饶县，初中文化。2014年2月27日因涉嫌犯挪用公款罪被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年3月13日被濮阳市人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。 辩护人高利胜，河南尊严律师事务所律师。 华龙区人民法院审理华龙区人民检察院指控原审被告人逯卫东犯挪用公款罪一案，于2014年10月30日作出（2014）华区少刑初字第87号刑事判决。宣判后，逯卫东不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人逯卫东并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、濮阳油田第五中学分校的性质 2004年6月8日，河南省教育厅针对濮阳市教育局关于中原油田第五中学（2005年3月更名为濮阳市油田第五中学）等学校举办分校的请示进行批复：原则同意中原油田第五中学分校从2004年秋季开始招生并进行“公办民助”办学体制改革试验。2005年3月，濮阳市油田第五中学（以下简称油田五中）向濮阳市教育局申请成立濮阳油田第五中学分校（以下简称五中分校），油田五中租赁濮阳市油田教育中心所属的原中原油田机电学校作为五中分校的校址。2005年7月，五中分校取得民办学校办学许可证，五中分校的组织机构代码证显示机构类型为民办非企业单位。油田五中校长孙某某、副书记杨某某和副校长许某某、杜某某、胡某某均是五中分校董事会成员，但五人均未实际出资。五中分校的管理人员均为油田五中的正式职工，孙某某负责油田五中和五中分校的全面工作。2008年6月，濮阳市成立规范改制学校工作领导小组，对义务教育阶段五中分校等5所改制学校予以清理规范。清理过程中，由于五中分校国有资产和非国有资产的评估与出资人意见不统一，致使其办学性质无法确定，2011年12月，濮阳市规范改制学校工作领导小组决定将五中分校改为民办学校。 上述事实，有濮阳市机构编制委员会文件（濮编（2005）21号）、油田五中国家事业单位法人证书、中共濮阳市委组织部关于姜某某等同志任职的批复（濮组干函（2006）126号）、河南省教育厅关于同意四所学校举办分校的批复（教基（2004）355号）、“濮阳市社会力量办学审批登记表”、“濮阳市油田第五中学办学申请报告”、“濮阳市油田第五中学关于开办油田五中分校的资料汇编”、校舍租赁合同、濮阳市油田第五中学情况说明、社会力量办学许可证、民办学校办学许可证、油田五中分校组织机构代码证、濮阳市人民政府关于义务教育阶段国有民办学校清理规范情况的函、濮阳市规范改制学校工作领导小组关于对油田三所分校进行规范工作的会议纪录、濮阳市教育局关于对义务教育阶段改制学校清理规范的工作方案、中国银行现金缴款单、收款收据、濮阳油田第五中学分校关于五中分校注册资金情况的说明、濮阳市民政局颁发的民办非企业单位登记证书、濮阳市民政局民间组织管理科证明等书证，证人许某某、胡某某、杜某某、杨某某、王某某、刘某某等人证言证实2005年至2011年间，五中分校形式上是民办学校，实质是油田五中申请成立并隶属于油田五中、归油田五中管理的一所学校。孙某某作为油田五中校长，对油田五中和五中分校行使管理职权。 二、挪用公款 2008年7、8月份，被告人逯卫东因做生意需要资金，向油田五中校长孙某某提出借款，孙某某同意后，安排五中分校出纳马某某将五中分校的公款借与逯卫东。逯卫东分别于2008年7月14日、8月6日向五中分校出具两张借条，注明借五中分校共计150万元，马某某通过转账和支付现金的方式共借与逯卫东145万元，马某某又给逯卫东书写了一张5万元的欠条。被告人逯卫东将145万元借款用于营利活动。案发后，赃款未归还。 上述事实，有被告人逯卫东供述，证人马某某、王某甲、许某某、王某乙、胡某某、杨某某、刘某某、姬某、郭某某等人证言，逯卫东为五中分校出具的借条两张、马某某为逯卫东出具的欠条一张，马某某银行转账凭证、账户明细、记录本复印件，油田五中分校财务审计报告，关于逯卫东拆借油田五中分校现金的情况记录，逯卫东为五中分校出具的还款协议，濮阳油田第五中学分校出具的逯卫东所借145万元为学校收取的学费的证明，逯卫东常住人口基本信息表等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人逯卫东与国家工作人员共谋挪用公款，进行营利活动，数额巨大不退还，其行为侵犯了公款的使用、收益权，已犯有挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，以被告人逯卫东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年。 上诉人逯卫东上诉及其辩护人辩护称，逯卫东与孙某某之间不存在一审认定的共谋行为，五中分校的性质属民办非企业单位，孙某某在分校的身份为董事长，是分校股东，在分校不是国家工作人员，逯卫东与五中分校相互借款的行为属于民事法律关系的范畴，原判认定事实错误，认定逯卫东犯有挪用公款罪的证据不足，逯卫东不构成挪用公款罪。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且所有证据均经原审法院开庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人逯卫东与国家工作人员共谋挪用公款145万元进行营利活动，挪用数额巨大不退还，其行为构成挪用公款罪。关于上诉人逯卫东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，关于五中分校的性质问题，杨某某、胡某某等证人证言及相关书证证实，杨某某等人作为五中分校的股东，并没有实际出资，不享有作为股东分红的权利，现有证实不能证实有非公有的资本投资五中分校，五中分校的办学场地及教学设施等均系国有资产，五中分校的管理人员和部分师资也系由油田五中委派，虽然五中分校形式上是民办非企业性质，但实质是油田五中申办并隶属于油田五中的学校，由五中分校管理和控制的资产应视为国有资产。关于孙某某的身份问题，油田五中校长孙某某经中共濮阳市委组织部任命，同时对油田五中和五中分校行使管理职权，孙某某在五中分校履行职务期间，应属国家工作人员。关于逯卫东与孙某某之间是否有共谋的问题，逯卫东向孙某某提出借款，并书写借五中分校现金的借条，孙某某签批后安排五中分校账务人员予以办理，上述行为即为逯卫东与孙某某共谋挪用公款的过程；逯卫东经油田五中校长孙某某同意，向五中分校借款的行为符合挪用公款罪的特征，不属民事法律调整的范畴。综上所述，上诉人逯卫东的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李全杰 代理审判员 田庆伟 代理审判员 吕 冰 二〇一四年十二月十七日 书 记 员 杜鹏飞 |
