|
河南省三门峡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）三民终字第1489号 上诉人（原审原告）李学礼，男，汉族。 委托代理人罗慧领，河南成务律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人武丽琴，女，汉族。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉。 被上诉人（原审被告）韩江红，男，汉族。 委托代理人刘咏梅，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人李学礼与被上诉人韩江红合伙纠纷一案，不服渑池县人民法院（2014）渑民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李学礼及委托代理人罗慧领、武丽琴，被上诉人韩江红及委托代理人刘咏梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明：2008年初，原告李学礼出资70000元，被告韩江红出资70000元，李耀武、武英伟和张海军分别出资35000元，五人合伙出资共245000元开办砖厂，当年原被告各追加20000元投资，武英伟追加投资9000元，李耀武追加投资10000元，追加投资后砖厂股本总额304000元。2008年底，李耀武、武英伟和张海军三人退出合伙，每人分得红利10000元，原被告每人应分得20000元，转为股份，每人股份为110000元。二人共同经营自2009年元月至2011年底，后双方发生矛盾，致使合伙不能继续，砖厂由被告韩江红实际经营，但双方未就合伙账目进行清算。原告认为被告应当退还其合伙收益及相应资产，遂诉讼要求解除与被告的合伙关系，由被告支付合伙利润265364.60元及砖厂现存固定资产的一半，并由被告承担诉讼费、鉴定费。诉讼中因双方合伙账目没有清算，由法院主持委托三门峡康华会计师事务所进行鉴定，2013年5月13日，该所认为双方未能提供合伙企业账簿而无法计算，退回鉴定。之后又选定河南世纪联合会计师事务所对其合伙账目进行了审计，审计认为根据双方所提交的材料认定原告应分得的合伙利润为265364.60元。 庭审中鉴定单位河南世纪联合会计师事务所接受当事人的质询，对合伙期间未开票销售金额570274.15元（其中分摊成本400791.45元、形成利润169482.71元），鉴定人解释为：生产砖块的数量是按照当年的耗电度数推算出来的。销售金额的计算开具票据的以票据为准，未开具票据的以同年销售平均单价计算。即产量及销售收入均为推定。 另查：李学礼诉状及庭审中自认经其手要回欠款93000元，鉴定报告认定为89945元，交与被告30000元，本人持有59945元。计算的应得利润包括退回的110000元投资款。 原审法院认为：原被告双方于2009年元月至2011年底共同经营砖厂，构成了事实上的合伙关系，但双方关于出资、分配、风险负担等合伙相关要件的口头约定双方说法不一，互不认可。合伙账目没有进行清算，河南世纪联合会计师事务所的审计报告未能对合伙的全部账目进行清算，推定的产量及利润、退回的合伙投资款缺乏依据，合伙体产生的利润由谁控制没有明确。该报告不能客观、全面、公正的反映合伙的真实情况，依法不予采纳。总之，原被告双方合伙约定不明，账目不清，原告要求被告支付合伙利润及分割固定资产的诉求缺乏必要的证据。判决：驳回原告李学礼的诉讼请求。案件受理费5280元，原告李学礼负担2280元，被告韩江红负担3000元，鉴定费7000元，由原告李学礼负担。 宣判后，李学礼不服，向本院提起上诉。 上诉人李学礼诉称：一、一审判决认定事实不清。鉴定机构是原审法院依法选定，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定意见客观，应予采信。上诉人提交的证据可以证明合伙收入均由被上诉人掌握，原审法院要求鉴定机构明确合伙体利润由谁控制，超越了鉴定机构的职责范围，实属强人所难。原审法院把合伙账目认定为当事人之间的清算，而不包括鉴定机构的清算，认定事实有误。被上诉人在鉴定中怠于行使权利或拒绝履行义务，应承担不利后果；二、原审程序违法。上诉人的诉讼请求包括分割固定资产，但原审漏判。上诉人请求对固定资产进行评估，但原审未就该请求进行鉴定。请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人韩江红辩称：一、被上诉人与上诉人不存在合伙关系；二、无论鉴定报告能否成立，上诉人没有证据说明被上诉人掌握合伙体收入，因此不应当给上诉人进行分配；三、鉴定报告中部分支出数据及账目由上诉人提供，不能作为定案依据；四、鉴定报告关于利润已经包含了110000元的合伙投入，上诉人也未提供存在固定资产的证据，上诉人无权要求分配固定资产。 二审查明事实与原审查明事实一致。 本院经合议庭评议并提交审判委员会讨论认为：关于上诉人李学礼与被上诉人韩江红是否为合伙关系问题。根据双方2012年元月3日签订的《韩江红、李学礼09、10年出砖算账协议》以及上诉人在本案原庭审自认，可以认定上诉人与被上诉人为合伙关系。 关于河南世纪联合会计师事务所的鉴定报告能否作为定案依据问题。该所对鉴定报告中合伙砖厂利润情况的解释为，销售金额的计算，开具票据的以票据为准，未开具票据的是根据企业当年用电度数抛去有票据的销售金额外，剩下的根据当年耗电度数推算得来。因未开具票据的销售收入系推算得来，且上诉人没有有力证据证明未开具票据的销售收入由被上诉人占有。故上诉人要分得未开具票据销售收入的请求部分，不予支持。 二审中，双方对送检的224份票据及有票据收入共计1571213.5元、2009年至2011年累计实现利润630619.2元（其中“未开票销售金额”形成的利润169482.71元，“有票据销售金额”形成的利润为461136.49元），均予认可。韩江红称：有票据的销售收入是在其手中，但已支付了李学礼共计115000元，且三年间为企业正常支出，现只剩60000余元。但本案鉴定报告对企业利润的计算是在扣除各项成本后得出，所以被上诉人的辩解理由不能成立。有票据销售收入的利润为461136.49元，上诉人应分得230568.25元，扣减应由李学礼要账所得93000元以及其已分得100000元，韩江红应向李学礼再支付合伙利润37568.25元。 关于李学礼合伙出资110000元，韩江红提供一份退伙说明，为证明其2008年元月2日已将李学礼的合伙出资退还，李学礼退出合伙体。但从《韩江红、李学礼09、10年两年出砖算账协议》看，不能证明双方合伙关系已解除，且韩江红不能提供退还李学礼110000元出资款的有效证据。被上诉人的辩解不能成立，被上诉人应退还上诉人合伙出资110000元。综上，被上诉人应向上诉人支付应得利润及出资共计147568.25元。 关于上诉人称对砖厂现存的砖机、6间厂房、输送带、粉碎机、装载机等经物价部门评估后，要求予以分割，而原审不予进行鉴定且漏判该诉讼请求问题。因上诉人未提供以上厂房、设备等相关证据材料，原判以缺乏必要的证据驳回上诉人该主张，并无不当。故依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销渑池县人民法院（2014）渑民初字第695号民事判决。 二、解除李学礼与韩江红的合伙关系； 三、韩江红于本判决生效之日起十日内退还李学礼合伙出资110000元； 四、韩江红于本判决生效之日起十日内支付李学礼合伙应得利润款项37568.25元； 五、驳回李学礼的其他诉讼请求。 一审案件受理费5280元，韩江红负担4000元，李学礼负担1280元；鉴定费7000元，由韩江红负担。二审案件受理费5280元，韩江红负担4000元，李学礼负担1280元。 本判决为终审判决。 审 判 长 景志贤 审 判 员 李 娟 代理审判员 李 黎 二〇一五年二月七日 书 记 员 韩 点 |
