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河南省三门峡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）三民终字第1210号 上诉人（原审原告）秦锡铎，男。 委托代理人杨晓玮，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）河南宝地置业有限公司。住所地三门峡市湖滨区建设路6号。 法定代表人王保平，该公司总经理。 委托代理人李冬，河南豫都律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人史俊涛，河南豫都律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）河南天方建设工程有限公司。住所地三门峡市黄河路中段57号。 法定代表人陈振军，该公司总经理。 委托代理人郭黎敏，该公司员工。代理权限为特别授权。 委托代理人周鹏举，河南康研律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原审第三人贺献忠，男。 委托代理人李冬，河南豫都律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审原告秦锡铎与原审被告河南宝地置业有限公司（以下简称宝地公司）、原审被告河南天方建设工程有限公司（以下简称天方公司）、原审第三人贺献忠建设工程合同纠纷一案，湖滨区人民法院于2008年6月17日作出（2008）湖民一初字第436号民事判决，天方公司不服，提起上诉。本院于2009年10月23日作出（2008）三民终字第629号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖滨区人民法院于2013年2月4日作出（2011）湖民一初字第1605号民事判决，天方公司不服，提起上诉。本院于2013年7月18日作出（2013）三民三终字第78号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖滨区人民法院于2014年8月15日作出（2013）湖民一初字第1365号民事判决，宝地公司、秦锡铎均不服，分别提出上诉。我院依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人秦锡铎及其委托代理人杨晓玮，上诉人河南宝地置业有限公司的委托代理人李冬、史俊涛，被上诉人河南天方公司的委托代理人郭黎敏、周鹏举，原审第三人贺献忠的委托代理人李冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2006年2月27日，三门峡市国土资源局向宝地公司颁发三国用（2006）第011号土地使用权证，载明座落建设路与经三路交叉口，地类（用途）商服用地，使用权面积8361平方米，终止日期2046年1月26日。2006年3月6日，原三门峡市建设委员会向宝地公司颁发建设工程规划许可证，载明建设项目名称商业建筑（1-4号楼），建设位置建设路南、经三路东。2006年3月30日，宝地公司取得建设工程施工许可证。宝地公司委托三门峡助帮招标投标咨询有限公司进行招标，并委托三门峡城建工程造价咨询有限责任公司（以下简称城建造价公司）编制招标预算标底。该预算书中桩与地基基础工程部分载明2号楼灰土挤密桩工程数量1322.12立方米，3号楼灰土挤密桩工程数量1176.91立方米，4号楼灰土挤密桩工程数量3046.07立方米。每立方米综合单价均为90元。 针对以上工程招标，三门峡市建筑工程公司（以下简称市建公司）就建设路商业步行街2、3、4号楼工程于2006年4月13日向宝地公司出具投标书，并提交建筑工程预算书，载明工程名称为三门峡商业步行街2、3、4号楼，工程造价为3661227.26元，优惠条件优惠总造价5%。土建预算执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版），安装执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及配套取费文件；材料价格执行三建字（2005）第六期文件价；工程取费按四类短途计取，利润按3％计取。关于桩基工程部分2号楼灰土挤密桩，桩长在12米以内，一级土，工程量1331.4立方米；3号楼灰土挤密桩，桩长在12米以内，一级土，工程量1118.14立方米；4号楼灰土挤密桩，桩长在12米以内，一级土，工程量3040立方米。每立方米综合基价均为127.638元。 2006年4月12日，宝地公司与市建公司签订建设工程施工合同，合同载明工程名称红场商业步行街2、3、4号楼，工程地点三门峡市建设路与经三路交叉口东南。包工包料，施工图纸及图纸会审的全部，含基础处理、桩基、护坡、购土、土建供排水、强弱电、智能化系统、各种系统调试、余土外运。工期120天，合同价款3620000元。系统调试费已含在总造价中，由承包人负责。合同价款采用固定价格，包括的风险范围施工期间人工费、机械费、材料费的政策性调整及市场价格浮动；政府有关部门出台的其它费用调整等风险。风险费用的计算方法，固定价格一次包死，不做调整。工程款按进度付款。发包人向承包人提供履约担保，方式为工程款支付担保函，担保金额为中标价的10%。2号楼面积1294平方米，3号楼为1020平方米，4号楼为2530平方米。工程质保金为181000元，银行利率为0。在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。 2006年5月31日，宝地公司（甲方）与市建公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议书，主要内容为1.工程结构砖混二层。承包范围为红场商业步行街2、3、4号楼施工图及全部设计变更内容和图纸会审范围内的全部内容。2.乙方经过对承包范围内工程的充分核实，在保证工期和达到合格工程的前提下，采取新技术和科学管理，降低成本，提高效益。向甲方承诺实行工程总造价包干（固定价），一次包死，工程总协议合同价为4194258元。乙方因承包本工程所须缴纳的一切税费均由乙方承担，并包含在本协议工程合同总价款中。3.乙方施工必须按照施工图纸，议标文件、图纸答疑、会审纪要、设计变更等有效图纸文件施工；双方约定合同承包范围内的工程价不因预算多算、少算和国家政策性变动以及建材价格的波动而调整，而且不因图纸面积的多算、少算而调整工程总价。承包方在办理施工许可证所交纳的招投标管理费及其他有关费用均由承包方承担。甲方已经垫支的墙改押金，开工后从工程进度款中扣除，本条垫支款如管理机关退还，由甲方退还或协助退还。乙方在招投标时承诺按预算价执行5％优惠率。4.工程变更费用计算办法，定额套用2002版《河南省建筑和装饰工程综合基价》、2003版《河南省安装工程单位结合基价》及有关文件规定，工程量计算依据施工图纸，材料市场价采用2005年第5、6期《三门峡市建设工程材料基准价格信息》，工程造价执行5％的优惠率。经甲方和设计单位共同签字盖章的变更，凡超出本协议承包范围以外的部分可以据实调整，乙方在调整施工完成后十个工作日内，将调整增减工作量及决算报告报甲方审核；如果乙方未在上述规定时间内提交变更决算报告，即视为乙方放弃变更增加请求；属于变更减少的决算，乙方未提交决算报告的，以甲方核减决算为依据。5.付款方式和结算。乙方按照工程形象进度提交报告，经甲方审核后每次付款前需提交验收资料及扣除工期和质量保证金各1％后，按协议总价款的百分比支付如下：工程主体封顶后十日内支付协议价的30％。零星砌体、后砌墙体、回填土做完后五日内支付协议价的5％。甲方在收到承建方竣工资料后三个月内进行竣工结算，预留总造价的5％做保修金。6.工程必须达到合格工程。乙方在签订本协议时须向甲方提供合同总承包价1％的履约保证金（从支付承包方的工程进度款中扣除），保证金在本协议履行期间由甲方占有（不计息）。7.本工程不允许转包或违法分包。8.该补充协议是备案的《建设工程施工合同》不可分割的补充和完善，与建设工程施工合同具有同等的合同效力，是双方于2006年4月12日签订的《建设工程施工合同》的补充条款，凡与本协议相抵触之处以本协议为准。 同日，宝地公司与市建公司签订开工场地移交通知书，载明贵公司投标承建的《红场商业步行街2、3、4号楼》工程，双方已签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》，现已具备各项开工条件（三通一平）。请贵公司于2006年4月15日进驻施工场地，按合同约定按时开工、竣工，并交付使用。竣工后双方需办理竣工报告，场地移交通知书。移交前合同约定范围内的各项民事责任以及相关的法律后果由贵公司承担。 在市建公司与宝地公司签订建设工程施工合同的同时，秦锡铎与市建公司于2006年4月12日签订《内部承包合同书》，部分内容载明：工程名称为三门峡红场步行街2、3、4号楼。承包基数为依据实际工程决算总造价的3%作为上交基数。秦锡铎依据上述内部承包合同，成立“三门峡建设路商业步行街项目经理部”（以下简称步行街项目部）。秦锡铎以市建公司名义到相关行政部门缴纳了各类规费。2006年5月31日，市建公司向宝地公司出具授权委托书，授权秦锡铎和王建增以其公司名义成立步行街项目部，参加红场商业步行街2、3、4号楼工程项目的合同签订及施工管理，凡以步行街项目部或以秦锡铎本人在该项目上所签署的所有文件、合同和预决算工程款项和文件，市建公司予以认可。 2006年4月中旬，秦锡铎带领步行街项目部进入工地开始施工。根据图纸2号楼桩基986根，3号楼桩基2533根，4号楼桩基1118根，合计4637根。秦锡铎在施工中按照设计要求采用沉管挤密法施工完成1200根灰土挤密桩后，因客观条件限制，经宝地公司和设计部门同意，将2、3、4号楼余下的桩基的沉管挤密法施工改为排土夯桩施工，后4号楼部分桩基改为水泥土桩施工。2006年4月30日，秦锡铎与张社伟签订施工合同，将余下的桩基承包给张社伟施工，载明工程名称为三门峡商业步行街2、3、4号楼，工程量为约3500根，施工方式为排土夯扩技术，按实际计算，每立方米80元。 2006年6月23日，市建公司经三门峡市人民政府批准改制，更名为天方公司。秦锡铎在施工期间与宝地公司发生矛盾，秦锡铎退出工地，贺献忠以天方公司的名义接替秦锡铎的2、3、4号楼继续施工。2006年9月21日，秦锡铎与贺献忠办理了工程量交接，载明建筑面积4842.4平方米，基础预算造价463411.42元，合同内优惠率1.32%，即6117.04元。秦锡铎完成的工程是：2号楼地圈梁（含地圈梁）以下工程量除钢筋混凝土地沟和卫生间架空层外均已做完，一层墙体全部砌完；3号楼二八混土垫层及以下工程量已做完、C10混凝土垫层模板支好，其他工程量全部未做；4号楼1／1-0A轴向南1.5米为界线，以北部分DQL以下工程量除钢筋混凝土地沟和卫生间架空层均已做完，此界线以南A区剩余部分仅做好基础钢筋，模板支好，备混凝土浇。一层墙体部分砌完。 2007年8月28日步行街2、3、4号楼经验收竣工。 2007年1月15日，秦锡铎通过市建公司预决算科就其上述施工的工程量进行结算。造价合计2649656.42元，其中清单计价项目造价536310.41元，技术措施项目费48141.76元，夯扩桩（变更项目）2065204.25元。秦锡铎将该结算书提交宝地公司，要求宝地公司按照该工程量支付工程款，宝地公司不予认可该工程量，也没有按照该工程量给秦锡铎支付工程款。 2007年9月15日，秦锡铎自行就2、3、4号楼施工的工程量进行决算。载明1、清单报价部分373000元。2、桩，沉管机密：1590立方米，桩头76立方米，单价每立方米85元；排土夯扩：4026.54立方米，桩头191立方米，单价每立方米80元，水泥土桩，332.82立方米，桩头42立方米，外三排690立方米，单价每立方米200元。增加夯扩桩62根，84.32立方米，桩头4.44立方米，单价每立方米80元。该部分合计699000元。3、桩检测费78000元。4、管理人员工资71400元。5、外购土50000元。6、箱式变压器基座10000元。7、水电费30000元。8、施工场地租赁费8000元。9、桩检测、挖探井及配合用零工（免计）。10、本人工资24000元。11、本人交通费用16000元。12、业务费100000元。13、招待费50000元。14、现场垃圾清理15000元。15、拆南围墙及南围墙支护5000元。16、决算费用3000元。17、老变压器房砌挡土墙，西边围墙（包括两面粉刷）10000元。18、利息支付，以上项目合计154.24万元，甲方账面拨付80万元，本人实得约65万元。差额89万元，按月息1分计算12个月，合计106800元。建委押金18万元，本人退出后承诺让甲方用到4月份，应计息5-9月，按月息1分计算，合计9000元。19、各项费用占总额百分比，税6.6%，公司管理费3%，甲方扣质保金5%，墙改费等约2%。合计300000元。20、王总、李总承诺，算完帐后，另付10万元补偿。计10万元。以上合计205.82万元。 2008年1月27日，秦锡铎向宝地公司出具1份结算确认书，载明河南天方建设工程有限公司项目部负责人秦锡铎承建贵公司三门峡红场商业步行街2、3、4号楼完成部分工程量原预算价为人民币70万元整，河南宝地置业有限公司已超预算支付至人民币95万元整。我公司及本人同意该工程的保证金、墙改费等所有代扣款项不再向我公司及秦锡铎返还。我公司请求河南宝地置业有限公司在已付工程款人民币95万元的基础上再增加工程款人民币30万元整。同时保证不再向河南宝地置业有限公司要求其它的增加任何款项。 同日，秦锡铎还向宝地公司出具1份书面文件，载明：河南天方建设工程有限公司项目负责人秦锡铎承建贵公司三门峡红场商业步行街2、3、4号楼工程款申请结算如下：1、打桩工程款人民币70万元整。2、土建工程款人民币40万元整。3、工程杂项、管理费、工人工资人民币30万元整。 秦锡铎认为自己的工程款应当按照2007年1月15日市建公司预决算科的工程量结算。工程造价合计2649656.42元，天方公司和宝地公司还有1629656.42元没有支付，于2008年4月28日向湖滨区法院提起诉讼。 因秦锡铎与宝地公司就工程款结算、支付发生纠纷，2008年9月2日，由三门峡市清欠办组织相关人员进行协调，并形成会议纪要（三治欠联席办（2008）03号），载明尽快完成宝地公司红场工程天方公司原秦锡铎项目部基础施工部分的结算，重点是该项目部施工的基础变更部分。由双方委托或由市清欠办指定标准定额站在限期时间内完成结算工作，建设业主和施工单位及时提供有关结算凭证。 2011年5月23日，秦锡铎变更诉讼请求，要求二被告支付工程款1669656.42元；支付合同约定的补偿金10万元；逾期付款利息80万元。2012年9月18日，秦锡铎再次变更诉讼请求，要求二被告支付工程款1904332.46元，支付约定的补偿金10万元，逾期利息100万元。2012年9月28日，秦锡铎再次变更诉讼请求，要求二被告支付工程款1904332.46元，支付逾期利息100万元（损失暂算至2012年9月15日，此后的利息损失仍要求被告连带承担直至付清日止）。 宝地公司共计支付秦锡铎施工部分工程款1139500元，其中直接支付给秦锡铎的工程款两笔，分别是150000元和189000元。秦锡铎实际从市建公司（天方公司）和宝地公司共领取工程款1019500元。其中宝地公司在给市建公司转款时，有一笔书面上是150000元，实际转款是140100元，其中宝地公司扣除税9900元。 本案在审理期间，依天方公司申请，湖滨区法院通过摇号委托城建造价公司对秦锡铎施工的三门峡红场步行街2、3、4号楼部分工程进行司法鉴定。2012年6月20日，城建造价公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为三门峡红场步行街2、3、4号楼已完成工程造价为2884332.46元，其中2、3、4号楼地基处理部分造价为2269185.72元。该部分挤密桩工程量为1366.53立方米，单价为127.638元，合价174421.16元；夯扩桩工程量为6077.14立方米，单价为314.399元，合价1910646.74元（定额编号2－96换）。该鉴定意见关于地基处理部分另说明根据施工图纸和相关人员出具的证明材料，该工程原设计为三七灰土挤密桩，后改为三七灰土排土夯扩桩和水泥土桩，挤密桩数量按证明材料取中间数1200根，剩余部分按排土夯扩柱，水泥土桩证明材料叙述不清，无法考虑。 经质证，三方当事人对该意见书均提出异议。 秦锡铎异议为：一是水泥土桩未认定工程价格；二是墙体内预埋线管、配电房砌砖未计入工程造价。原因是天方公司和宝地公司不提供施工资料，建议参照2007年1月15日的结算书执行。 天方公司异议为：一是关于夯扩桩的数量，要依据直径、深度计算，秦锡铎报的工程量为4901.48立方米，而鉴定结论为6077.14立方米，多1175.66立方米，多出价款369626.33元。二是合同为固定价合同，原清单价灰土挤密桩单价为90元，而鉴定单价为127.638元。三是补充协议约定变更部分市场价采用2005年第5.6期价格，而鉴定依据2006年第四期。四是补充协议约定工程变更部分执行5％的优惠率，而鉴定结论没有显示。 宝地公司异议为：一是鉴定没有体现5％优惠率，而补充协议约定合同工程总价执行5％优惠率。二是同天方公司第三部分异议，变更部分材料市场价应依据2005年价格信息，而鉴定结论导致造价偏高。三是夯扩桩的价格不仅取决于桩的数量，还取决桩的体积（直径和深度），而鉴定意见仅依据桩的数量。水泥土桩造价远低于夯扩桩，南几排约150根，计210平方米，应以水泥土桩计算；夯扩桩立方数存在较大差异，与宝地公司计算结果相差2313立方米，宝地公司提供材料桩径为40厘米，面积为0.1256平方米，外侧三排桩长11.05米，其余桩长8.55米，其中2号楼1118根，长11.05米的约324根，计1302立方米；3号楼986根，其中长11.05的约371根，计1175立方米；4号楼2533根，其中长11.05的约459根，计2864立方米，合计5431立方米。根据鉴定意见挤密桩为1367立方米，水泥土桩为210平方米，则夯扩桩为3764立方米，而鉴定意见仅夯扩桩即6077立方米，多2313立方米。四是三七灰土夯扩桩为机械成孔，人工拌合，机械夯实，而鉴定依据人工成孔的成本，未体现合同约定客观鉴定。 针对三方当事人的上述异议，湖滨区法院将异议汇总为四点于2012年10月26日通知城建造价公司进行答复，一是5％的优惠率问题；二是材料市场价适用2005年第5、6期还是2006年第4期；三是三七灰土夯扩桩的计算标准、依据及方法；四是水泥土桩的造价及墙体内预埋线管、配电房砌砖未显示数额，是否需要重新提供材料。 2012年11月20日，城建造价公司针对三方当事人提出的异议，答复：一是造价执行5％优惠率，提供材料中没有补充协议，且协议的合法与否由法院认定；二是材料价格，由于工程已完项目签证单日期为2006年9月21日，材料采购时间应为2006年第四期；三是关于夯扩桩的计算标准、依据方法，同鉴定意见的说明问题部分，四是水泥土桩的造价、预埋线管、配电房砌砖没有收到鉴定材料，无法鉴定出造价。如果必须做出相应结论，需要提供相应资料。 在本次审理期间，宝地公司、天方公司、贺献忠均对该鉴定意见中2、3、4号楼的地基处理部分（桩基）有异议，对其他部分没有异议。湖滨区法院另对以下问题进行了核查：1.各方当事人对桩基数量，其中2号楼986根，3号楼2533根，4号楼1118根，桩长外三排均为11.05米，其余为8.55米均不持异议。2.关于挤密桩的数量，宝地公司认为数量为1200根，秦锡铎表示认同，不持异议。3.关于50厘米桩头，宝地公司认为实际施工中要比设计标高多50厘米，但在上面施工时要把这50厘米铲除，在计算实际工程量时不计算铲除的这部分。秦锡铎认可宝地公司的说法，称按照国家定额这50厘米桩头不算在工程量之内，但他给工人结算时要计算这50厘米的工程量。4.关于水泥桩的数量，秦锡铎称只有4号楼有水泥桩，位置在南边三排还是四排，记不清了，并称其有图纸，上面有具体数，但未向本院提交该证据。宝地公司称对水泥桩的数量不清楚，以图纸为准。后经秦锡铎查看图纸，4号楼每排为165根。6.关于夯扩桩和水泥桩的直径，秦锡铎称挤密桩直径为40厘米，而夯扩桩和水泥桩的直径，按施工要求均为50厘米。7.关于秦锡铎主张4号楼增加夯扩桩62根，秦锡铎称想不起来了，应该有依据。8.关于挤密桩1200根的具体长度，秦锡铎称11.05米和8.55米两种都有，但记不清楚了。后称挤密桩只有2号楼和4号楼有，3号楼没有，整个桩基8.55米的多，11.05米的少，具体记不清楚了。天方公司和宝地公司均称不清楚。9.关于桩基成孔方式，秦锡铎称挤密桩为机械成孔，夯扩桩是用洛阳铲人工成孔，人工把土拉走，定额解释为人工；天方公司称变更夯扩桩后应该是洛阳铲成孔，定额解释是可套用人工成孔，但并不是说必须套用人工成孔。10.关于秦锡铎领取的工程款，天方公司称秦锡铎共签字领取1049500元，秦锡铎称其领取的款项中包括30000元的农民工工资保证金和20000元的履约保证金，这两项费用是自己交纳的，实际领取工程款为999500元。宝地公司称关于秦锡铎施工部分，共向秦锡铎或天方公司支付1139500元，其中秦锡铎从宝地公司领取339500元，加上秦锡铎从天方公司领取的，秦锡铎共领取1019500元，其中差额部分是天方公司因该工程而引发的几起案件支出。贺献忠称2006年9月21日与秦锡铎交接时已经计算工程量和工程价款，并额外将秦锡铎遗留在工地的周转材料支付给秦锡铎，还将秦锡铎交纳的规费、墙改基金、民工保证金按比例退还给秦锡铎。 关于该鉴定意见中的“2-96换”，城建造价公司鉴定人员解释为：“2-96换”是指2002版定额子目人工成孔砂桩换算为三七灰土夯扩桩。原因是定额中没有三七灰土夯扩桩的子目。现实中遇到类似情况，三七灰土夯扩桩与人工成孔砂桩施工工艺基本相同，把2-96中砂的材料费用换算成三七灰土材料费。 根据河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）标准，灰土挤密桩每立方米为127.638元，水泥桩每立方米为110.276元。 原审法院另查明：2007年，宝地公司以天方公司、秦锡铎为被告向三门峡市中级人民法院提起诉讼，要求天方公司、秦锡铎支付逾期交工违约金3161980元。三门峡市中级人民法院于2008年1月16日作出（2007）三民初字第39号民事判决书，判决天方公司支付宝地公司延期交工违约金136019.79元；驳回宝地公司对秦锡铎的诉讼请求。该判决认定2006年5月8日秦锡铎按照宝地公司的设计变更通知，对2号楼、3号楼、4号楼的原挤密桩改为夯扩桩。2006年8月21日，由于4号楼工地场地有限，B区2－A夯扩桩无法施工，改为水玻璃化学灌浆加固处理的设计变更等内容。同时认定天方公司与宝地公司签订的建设工程施工合同及补充协议为有效合同。天方公司违反合同约定将工程转包给秦锡铎和贺献忠。宝地公司、天方公司均不服该判决，提起上诉。河南省高级人民法院于2008年9月9日作出（2008）豫法民一终字第00078号民事判决书，认定事实同原一审，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，三门峡市中级人民法院对天方公司予以强制执行。2011年6月3日，天方公司向湖滨区法院提起诉讼，要求秦锡铎支付168569.79元及天方公司承担的二审受理费9765元、执行费2300元。 2008年天方公司向湖滨区法院提起诉讼，要求确认天方公司于2007年8月24日向宝地公司出具的《关于三门峡建设路红场步行街工程支付情况的说明》（以下简称《情况说明》）无效；撤销同日出具的《工程结（决）算证明》（以下简称《结算证明》。湖滨区法经审理，判决确认天方公司于2007年8月24日出具的《结算证明》无效；撤销同日天方公司向宝地公司出具的《情况说明》。该判决现已发生法律效力。 湖滨区法院依职权调取三门峡市中级人民法院（2007）三民初字第39号案件关于宝地公司红场步行街4栋楼的变更设计材料显示，2006年4月13日，4号楼靠近围墙部位最外4排桩长改为11.05米。2006年5月8日，设计改为夯扩桩的区域包括2号楼1－8／C最外二排，1－8／A最外二排；3号楼全部；4号楼1－1∽1－8／1－B∽1-A轴线外。2006年6月9日，2号楼地基需补桩加固，采用夯扩桩，夯扩直径45厘米，桩长按原设计，补桩数量为40根。补桩位置在所附图纸上部。该设计核定单有宝地公司及秦锡铎的签字。2006年8月21日，由于4号楼工地场地有限，B区2－A夯扩桩无法施工，改为水玻璃化学灌浆加固法处理。 原审法院认为：天方公司与宝地公司于2006年4月12日签订的红场商业步行街2、3、4号楼工程建设工程施工合同，及2006年5月31日签订的红场商业步行街2、3、4号楼工程建设工程施工合同补充协议，均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方应当遵守。2006年4月12日，市建公司与秦锡铎签订的内部承包合同，违反了法律规定，为无效合同。但秦锡铎作为该工程的实际施工人已经实际履行合同约定的部分义务，且完成了红场商业步行街2、3、4号楼的部分工程，应该得到相应的工程价款。 关于借用资质的问题。根据秦锡铎与市建公司签订的内部承包合同，以及秦锡铎直接找宝地公司要求支付工程款，和2008年1月27日秦锡铎向宝地公司出具的份结算确认书和书面材料，并自行以市建公司名义到相关行政部门缴纳各类规费，以市建公司的名义向宝地公司出具各项声明，签订协议，市建公司收取3%的管理费等事实，可以认定市建公司与秦锡铎之间是借用资质关系，实际施工人是秦锡铎，实际发包人是宝地公司，故宝地公司应当直接将秦锡铎施工部分的工程款直接支付给秦锡铎。 关于司法鉴定意见书。城建造价公司关于5%优惠率的答复意见。该优惠率湖滨区法院在具体计算工程价格时予以重新核算。关于材料价格，鉴定意见根据建筑材料实际采购时间的标准，是客观依据市场价格，并无不当。关于挤密桩的数量，鉴定意见按照1200根计算，湖滨区法院在审理时根据当事人的陈述查明的也是1200根，该鉴定依据正确。关于水泥土桩的造价、墙体内预埋线管、配电房砌砖。根据证据规则，当事人没有提供有效的证据予以证明，无法得出结论。鉴定机构没有做出鉴定结论是一种客观不能。关于“2-96换”的标准。因没有夯扩桩的具体定额，鉴定机构通过换算的方式解决工作中的困难，符合工程实际和本案案情。而宝地公司在审理期间虽对定额标准提出异议，但并没有提供证据证明夯扩桩应适用的具体标准，故该项标准准确，予以采纳。综上，鉴定结构的鉴定意见书，程序合法，依据恰当，予以采纳。因湖滨区法院在本次审理时对桩基部分的工程量进行重新查明，故对该鉴定意见书中关于桩基的工程量的部分不予采信，另行核算。 根据查明的事实，秦锡铎实际施工工程的桩基部分共分为挤密桩、夯扩桩、水泥桩三部分。经核查双方当事人，均认可2号楼986根，3号楼2533根，4号楼1118根，共计4637根，挤密桩1200根。挤密桩直径是40厘米，夯扩桩和水泥桩直径为50厘米。对上述事实，各方当事人均无异议，予以认定。关于增加桩基的数量，秦锡铎虽主张为62根，但未提供证据证明，而根据湖滨区法院依职权调取的证据，可以认定增加的桩基为2号楼夯扩桩40根。故秦锡铎实际施工的桩基数量为4677根。关于夯扩桩和水泥桩的具体数量，双方当事人均不能提供具体数字，其中关于水泥桩的数量，秦锡铎称是4号楼靠南边的3排或4排，根据秦锡铎书写的结算单，结合设计变更内容，可以确认是外三排。双方当庭查明，4号楼南三排每排为165根，故水泥桩的数量为495根。由此可得，秦锡铎实施施工桩基中挤密桩是1200根，夯扩桩是2982根，水泥桩是495根。关于桩基的长度，有11.05米的，有8.55米的，双方当事人对每类桩长的数量均不能提供具体数字，秦锡铎称整个桩基8.55米的多，11.05米的少。结合各类鉴定意见和秦锡铎书写的结算单，湖滨区法院认定11.05米的占整个桩基数量的三分一。由于天方公司、宝地公司、秦锡铎在变更设计后，未按照双方签订的补充协议约定对增减工作量进行决算，在审理中，双方也未能提供每类桩长的具体数字，致无法查实，引起纠纷发生，双方均有责任。由此出现桩基工程量的差额而产生的损失，由各自承担。基于上述理由，湖滨区法院确认挤密桩的1200根中，桩长11.05米的有360根，8.55米的有840根，合计1401.69立方米。夯扩桩的2982根中，2号楼增加的40根，根据双方当事人陈述及设计变更图纸，湖滨区法院确定桩长均为8.55米；扣除此40根后，剩余2942根，按上述比例确定桩长11.05米的有981根，8.55米的有1961根，合计8.55米的为2001根，合计5484.91立方米。水泥桩的495根中，根据双方当事人陈述及设计变更图纸，湖滨区法院认定桩长均为11.05米，合计1073.44立方米。根据河南省建筑和装饰工程综合基价（2002版）标准，挤密桩每立方米为127.638元，水泥桩每立方米为110.276元，则挤密桩的价款为178908.91元，水泥桩的价款为118374.67元。夯扩桩没有国家定额，根据鉴定意见书“2-96换”的标准，每立方米314.399元，夯扩桩为1724450.22元。以上桩基价款合计为2021733.8元。宝地公司关于挤密桩的单价应以每立方米90元的价格计算的抗辩意见，因该价格是其招标时预算价格，而天方公司投标时单价为127.638元，且双方签订的建设工程施工合同及补充协议均约定按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）标准计算，依据该标准符合双方合同约定及相关规定，故宝地公司的抗辩意见，因证据不足，不予采纳。 关于2008年1月27日，秦锡铎向宝地公司出具的结算确认书及书面文件。上述两份书面材料是关于秦锡铎施工部分的工程造价，秦锡铎对其内容不予认可，可依据其他证据确认秦锡铎施工部分的工程量，同样达到确定工程量的效果，故对上述两份材料，不予采信，不能作为双方工程量及价款的结算依据。 关于宝地公司支付的工程款，宝地公司共计支付秦锡铎施工部分工程款1139500元，其中直接支付给秦锡铎的工程款两笔，分别是150000元和189000元。秦锡铎实际从市建公司（天方公司）和宝地公司共领取工程款1019500元。天方公司扣留秦锡铎工程款120000元，扣除宝地公司已扣除的税款9900元，天方公司实际扣留工程款110100元。天方公司没有实际施工，其与秦锡铎签订的内部承包合同因违反法律规定而被确认为无效，收取挂靠费没有法律依据，应当以工程款返还给秦锡铎。天方公司称其扣留的款项主要用于其与宝地公司、秦锡铎的各个诉讼案件中的诉讼等费用开支，而天方公司在向宝地公司支付延期交工违约金后，已经向湖滨区法院另案提起诉讼，再主张从本案款项中扣留缺乏法律依据，不予采纳。 综上所述，秦锡铎实施施工部分工程，鉴定意见书中基础和技术部分价款为615146.74元，桩基部分价款为2021733.8元，合计为2636880.54元，扣除5%的优惠，实际工程款为2505036.51元，减去宝地公司已经支付的工程款1139500元，减去宝地公司垫付的税款9900元，还应得工程款1355636.51元，扣除天方公司应当支付的110100元，宝地公司还应当再支付秦锡铎工程款1245536.51元。秦锡铎主张天方公司、宝地公司就未付工程款支付利息，虽双方未约定，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，该工程已于2007年8月28日竣工验收，应从竣工验收之日起计算，但由于双方对工程变更部分有争议，工程量及工程价款一直未结算，结合2008年9月2日市清欠办会议纪要及补充协议约定在收到竣工资料后三个月内进行竣工结算内容，认为应自2008年12月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。秦锡铎主张因其承包工程，而向他人借款产生实际损失，要求按其实际损失计算利息，与法无据，不予支持。秦锡铎主张宝地公司支付补偿金100000元，双方未约定，且无证据证明该主张，不予支持。秦锡铎主张关于变更设计中关于墙体内预埋线管、配电房砌砖的工程量及价款在鉴定意见中未作造价，因其未提供相关材料，无法作出鉴定意见，其本人又未能补充提供证据证明，不予支持。第三人贺献忠因与秦锡铎无合同关系，根据合同的相对性原则，不承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十五条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，经湖滨区法院审判委员会讨论决定，判决：一、河南宝地置业有限公司支付秦锡铎工程款1245536.51元及利息（自2008年12月3日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、河南天方建设工程有限公司支付秦锡铎工程款110100元及利息（自2008年12月3日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、贺献忠不承担责任；四、驳回秦锡铎的其他诉讼请求。 宣判后，河南宝地置业有限公司不服原审判决，上诉称：1、鉴定意见书应予以排除。首先，司法鉴定意见书存在程序错误，三门峡城建工程造价咨询有限责任公司即是工程造价标的预算制作单位，又是司法鉴定机构，鉴定结论缺乏公正性；其次，原一审中秦锡铎和天方公司提交鉴定材料时，故意遗漏《工程及工程量交接确认书》第一页，鉴定意见是在没有完整证据的基础上做出的，鉴定结论有缺陷，司法鉴定意见书中夯扩桩每立方米高达314.399元，仅此一项非法获取1424475.54元。 2、关于“2-96换”的标准认定夯扩桩每立方米单价314.99元是错误的，2006年9月21日秦锡铎与贺献忠办理交接手续并签订的《工程及工程量交接确认书》中明确结算依据是三门峡城建工程造价咨询责任有限公司出具的《建筑工程预算书》，该预算书中桩基工程每立方米90元；秦锡铎与张社伟2006年4月30日签订的《施工合同》中夯扩桩每立方米仅为80元。 3、秦锡铎2008年1月27日签字确认的《结算确认书》足以证明该工程秦锡铎应得的真实价款，该证据应予以采信。综上，宝地公司已经办理完毕工程结算，足额并超付工程款，不存在未结算拖欠工程款，请求二审法院依法改判或发还重审，维护宝地公司合法权益。 秦锡铎不服原审判决，上诉称：1、原判决没有认定天方公司与宝地公司承担连带责任，违背相关法律规定；2、2007年1月15日秦锡铎将施工部分造价结算书报河南宝地公司审核，利息起算时间应自2007年2月1日起算；3、原审法院自行核定桩基价款没有事实根据和法律依据，鉴定结论合法，应予以采信。综上，请二审法院查明事实，依法改判。 天方公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉，维持原判。 在二审审理期间宝地公司、贺献忠向法院提交如下证据： 1、王喜才与河南盛达建设有限公司签订的施工合同，拟证明2006年挤密桩的价款是80元每立方米。 2、秦锡铎与贺献忠《工程及工程量交接确认书》第一页，拟证明秦锡铎始终没有向法庭提交第一页，鉴定依据内容不完整。 3、2007年2月9日秦锡铎书写的《收到条》，拟证明宝地公司已经足额向秦锡铎支付了工程款。 秦锡铎发表质证意见称证据1与本案没有关联性；证据2秦锡铎保管的材料中没有该页，没有故意隐瞒的情况；证据3秦锡铎在年关时做出的低于260万元的结算认可都是无效的。 天方公司发表质证意见称以上证据均系宝地公司与秦锡铎之间的证据，不予质证。 在二审审理期间，河南友拓工程管理有限公司于2015年1月13日对夯扩桩的单价计算标准、依据及方法做了如下说明：“根据《河南省建筑和装饰工程综合单价（2002）综合解释》第七页第二分部第二条，洛阳铲成孔的现场灌注钢筋混凝土桩，可套人工挖孔现浇混凝土桩。也就是说洛阳铲成孔桩可套人工挖孔桩，2-96为人工挖孔灌注砂桩，把定额字目中砂的含量换算为三七灰土。注砂孔单价为3564.95元／10立方米，砂含量为12.71立方米，单价70元／立方米，换为三七灰土单价36.88元／立方米，三七灰土排土夯扩桩单价为3143.99元／10立方米”。 鉴定人水伟厚出庭接受各方询问称“我方依据法院提供的鉴定资料作出鉴定结论，鉴定资料中没有夯扩桩80元每立方米的合同和交接工程确认书，上述材料如果作为鉴定素材提交，也不会影响鉴定结论。鉴定结论是根据工程量套用2002定额进行计算的，定额是在正常同期施工条件下，考虑到合理施工工艺，结合浮动工资、住房补贴、现场管理费、安全生产等多项指标的综合费用计算，不是一个单项指标的费用。三七灰土排土夯扩桩都是洛阳铲人工成孔，应当依据解释套用上述我公司出具说明情况的标准3143.99元／10立方米进行计算。” 秦锡铎对上述证据发表质证意见称：对该情况说明不持异议。 宝地公司、贺献忠对上述证据发表质证意见称：司法鉴定意见书是在鉴定资料不完整情况下做出的结论，认定夯扩桩为人工成孔错误，该说明是错误的。 天方公司对上述证据发表质证意见称：对上述证据不发表质证意见。 本院经二审审理查明的事实与原审查明一致。 本院认为：本案中天方公司与秦锡铎之间的建设工程施工合同虽属无效，但是建设工程经竣工验收合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”秦锡铎作为实际施工人就已经竣工验收合格的工程，向发包人宝地公司要求支付工程款符合法律规定，发包人宝地公司有义务在未付工程款范围内对秦锡铎承担支付剩余工程款的责任。 在宝地公司与天方公司2006年5月31日签订的建设工程施工合同补充协议书中约定了工程变更费用计算办法，即定额套用2002版《河南省建筑和装饰工程综合基价》、2003版《河南省安装工程单位结合基价》及有关文件规定，凡超出本协议承包范围以外的变更部分可以据实调整等。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款规定“因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”依据该司法解释规定及合同约定，司法鉴定确依合同约定套用了2002定额标准及相关解释套用标准，套算出未进行约定的夯扩桩的单价是314.399元每立方米。二审审理期间鉴定机构及鉴定人均对314.399元每立方米的夯扩桩单价进行了合理解释，宝地公司对夯扩桩单价有异议但未提出合理有据的反驳意见，故其认为314.399元每立方米的夯扩桩单价不足以采信的理由，不予采信。宝地公司关于夯扩桩的单价应以每立方米80元的价格计算的抗辩意见，因其提出该意见的证据依据是招标时挤密桩预算价格以及秦锡铎向他人发包夯扩桩的合同价，与夯扩桩结算单价认定无直接关系，且证明效力较低，故宝地公司的抗辩意见证据不足，本院不予采纳。 原审法院结合2008年9月2日市清欠办会议纪要及补充协议约定在收到竣工资料后三个月内进行竣工结算内容，认为应自2008年12月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不当。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54369元，由上诉人秦锡铎负担14779元，上诉人河南宝地置业有限公司负担39590元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 琦 审 判 员 张攀峰 代理审判员 马 艳 二〇一五年一月二十二日 书 记 员 侯 杨 |
