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河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新中民五终字第454号 上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市第十一建筑安装工程公司。 住所地新乡市牧野区。 法定代表人徐合孟，总经理。 委托代理人徐晓亮，该公司职员。 上诉人（原审被告、反诉原告）孟庆军，男，汉族，住新乡市牧野区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）徐晓辉，男，汉族，住新乡市卫滨区。 上诉人新乡市第十一建筑安装工程公司（以下简称十一建公司）、孟庆军与被上诉人徐晓辉农村建房合同纠纷一案，十一建公司于2010年8月30日提起诉讼，请求判令孟庆军支付欠款9501.82元及利息、违约滞纳金，以及由此案发生的一切经济损失500元。后变更诉讼请求为：请求判令孟庆军支付欠款11316.04元，鉴定费3000元。孟庆军于2011年12月5日提起反诉，请求判令十一建公司为其修缮房屋或自行修复后，由十一建公司承担相应费用；支付2009年8月份至今的房屋租赁费（按居住面积计算）；诉讼费用由十一建公司负担。河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2014年10月20日作出（2010）牧民一初字第822号民事判决。宣判后，十一建公司及孟庆军不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2009年4月份，十一建公司与孟庆军约定由十一建公司在孟庆军原有一层房屋的基础上接二层及对一层房屋进行装修改造，面积为90平方米，施工形式为包工不包料。双方未签订书面施工合同，也没有施工图纸。后十一建公司开始施工，孟庆军自2009年4月21日起陆续支付了7000元工程款。在施工过程中，双方另行约定由十一建公司为孟庆军捣窗户两个和捣大门，包括粉刷窗户和在大门口贴瓷砖，工钱共500元，该500元已经付清。因孟庆军提出所建房屋有质量问题，剩余款项一直未付。庭审中十一建公司与孟庆军对施工量及工程款均存在争议。根据双方在庭审中的陈述，十一建公司称当时与孟庆军口头约定每平方110元，孟庆军称约定的是每平方100元。根据孟庆军提供的十一建公司与其他村民签订的建房合同，同时期盖民房，同样是包工不包料的形式，每平方115元。另查明，孟庆军提出房屋有质量问题，经释明是否申请鉴定，孟庆军认为质量问题明显，无需作鉴定。 原审法院认为：十一建公司为孟庆军修建民房，双方形成建设工程施工合同关系。孟庆军提出施工主体是徐晓辉而不是十一建公司，因双方未签订书面合同，约定的施工主体不明确，实际施工人是徐晓辉带人为孟庆军建房，而徐晓辉系十一建公司的助理工程师，其称建房行为是代表十一建公司的职务行为，十一建公司对此也予以认可，孟庆军辩称施工主体是徐晓辉，其主要依据是徐晓辉出具的收据，并无其他证据。因徐晓辉与徐晓亮均系十一建公司的员工，其与十一建公司相互认可委托行为，故十一建公司作为本案原告主张权利并无不当。本案双方争议主要在于施工价格、工程量及房屋质量问题。关于工程量，双方对十一建公司接二层没有异议，主要在于对一层的部分装饰工程有争议，例如是捣了两个还是三个窗户，大门贴瓷砖的面积，因该项目是双方另外协商加上去的活动，而且孟庆军已经将协商的500元费用全部支付，该500元的价格双方并无争议且已履行，故该争议已无实际意义。双方争议的主要问题在于接二层的施工报酬，因双方没有书面合同，对工程款又存在争议，故十一建公司申请鉴定，根据鉴定意见，工程结算造价为18316.04元。该费用不仅包括施工直接费用，还包括企业管理费、排污费、社会保障费、税金等间接费用，不符合农村建房实际情况，且与自建民房的通常价格相差较大，故该鉴定意见不作为定案依据。根据十一建公司与孟庆军的陈述及现有证据，徐晓辉在庭审中认可当时口头约定的价格是每平方110元，孟庆军称是每平方100元，但其提供的同期十一建公司给同村其他村民建房合同显示价格是每平方115元，与十一建公司主张的价格相近，故应按照十一建公司主张的每平方110元计算报酬予以认定，施工面积为90平方，总价为9900元，孟庆军已付7000元，还应支付2900元。十一建公司主张的违约金及其他经济损失因双方未约定，十一建公司也没有提供相关证据，故不予支持。关于鉴定费，十一建公司作为正规建筑公司，不与孟庆军签订书面合同，在对价格没有明确约定的情况下就开始施工导致产生鉴定，其本身有一定的责任，孟庆军在建房活动中，不与施工方签订书面合同导致价款争议，其自身也有一定的过错，故应与十一建公司平均承担鉴定费，每人负担1500元。关于质量问题，虽然孟庆军的房子能看出有明显的漏雨等质量问题，但因本案施工方式是包工不包料，且没有对质量要求的明确约定，经释明后，孟庆军不同意对质量问题进行鉴定，故难以确定产生质量问题的原因及责任承担，故对孟庆军抗辩及反诉要求维修房屋的请求不予支持。孟庆军主张的租房及其他损失问题，因没有提供相关证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第二项、第一百零九条之规定，判决：一、孟庆军于判决生效后十日内支付十一建公司、徐晓辉报酬2900元；二、驳回十一建公司的其他诉讼请求；三、驳回孟庆军的反诉请求。案件受理费120元、鉴定费3000元，共计3120元，由十一建公司、孟庆军各负担1560元。反诉费50元，由孟庆军负担。 十一建公司上诉称：上诉人与孟庆军未达成口头协议，上诉人与案外人冀洪信所签合同与本案无关，不能作为定价依据。本案鉴定机构作出的鉴定意见是按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》作出的，应当予以采信。综上，请求二审法院撤销原判，改判孟庆军支付上诉人拖欠工程款11316.0元及利息、违约滞纳金，并承担全部诉讼费用、鉴定费及由此案发生的一切经济损失等。 孟庆军辩称：涉案房屋的单价为100元，因为不用十一建公司粘墙砖，所以价格便宜。十一建公司将质量问题修复了，答辩人可以支付下余工程款。 孟庆军上诉称：涉案房屋存在质量问题，上诉人有权不支付下余工程款。原审判决认定工程单价为每平方米110元，无事实依据，应为100元。房屋漏水问题明显，十一建公司应予修缮。原审判决未采信鉴定意见，则鉴定费用应由十一建公司自行负担。综上，请求二审法院撤销原判，驳回十一建公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，诉讼费用由十一建公司、徐晓辉负担。 十一建公司辩称：原审鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。十一建公司是正规的建筑公司，建筑质量是达标的。 徐晓辉辩称：同意十一建公司的意见。 本院经审理查明：二审庭审时，本院要求十一建公司介绍一下在施工过程中采取的技术措施，十一建公司答：“凭经验盖起来的，打梁有振动棒、吊车、搅拌机，就是把垃圾运到垃圾堆。”。 本院查明的其他事实与原审认定一致。 本院认为：关于工程款如何确定的问题。十一建公司主张涉案房屋的价款应采纳鉴定意见，而孟庆军认为涉案房屋的单价应为每平方米100元。涉案工程是对农村低层住宅增建改造，虽由十一建公司派人施工，但在施工过程中，一无施工图纸，二无书面合同，仅凭“经验”进行施工，与农民自建低层住宅的建筑活动无异，此类建筑活动不受建筑法规范，故不能适用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》来确定工程价款，故原审判决未采纳鉴定意见，于法有据，并无不妥。关于工程单价问题，因十一建公司及孟庆军说法不一，原审判决参照当地同期同类建筑活动的工程单价并根据案情，酌定每平方米单价为110元，并无不当。孟庆军称工程单位为每平方米100元，无证据支持。 关于涉案房屋质量问题。涉案房屋的承包方式为包工不包料，经原审法院释明，孟庆军不同意对涉案房屋的质量问题进行鉴定，导致质量问题产生的原因及责任承担不能确定，孟庆军应承担举证不能的不利后果，原审判决对孟庆军反诉请求不予支持，并无不当。 关于鉴定费负担问题。本案房屋造价鉴定虽由十一建公司申请而作出，但其原因是双方当事人对工程价款未作明确约定，事后又不能协商一致。对此，双方均有过错，故原审判决判令双方各半负担鉴定费，并无不当之处。综上，原审判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由孟庆军负担50元，新乡市第十一建筑安装工程公司负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 霞 审 判 员 陈兴祥 代理审判员 贾 威 二〇一五年二月六日 代理书记员 刘 冬 |
