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河南省郑州市二七区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）二七民二初字第1625号 原告郭鹏，男，汉族，1992年12月20日出生， 委托代理人王娥，女，1968年6月2日出生， 委托代理人张教营，河南金苑律师事务所律师。 被告河南隆昌通信工程有限公司， 法定代表人肖国治，经理。 委托代理人胡有哲、李昊龙（实习），北京中闻律师事务所郑州分所律师。 被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司， 负责人昝建民，职务总经理。 委托代理人王春民，北京大成（郑州）律师事务所律师。 原告郭鹏诉被告河南隆昌通信工程有限公司、中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司建设工程施工合同纠纷一案本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭鹏的委托代理人王娥、张教营，被告河南隆昌通信工程有限公司的委托代理人胡有哲，被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司的委托代理人王春民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郭鹏诉称：2010年7月1日，原告郭鹏与被告河南隆昌通信工程有限公司达成协议，被告河南隆昌通信工程有限公司在郑州地区承揽的通信工程交给原告施工，工程款归原告所有。自2010年6月至2010年12月，原告以被告河南隆昌通信工程有限公司的名义为被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司在郑州市多地多次进行通信工程施工。被告拖欠原告工程款192414.68元，经原告多次催要未果，故诉至法院，请求判令：被告向原告清偿工程款192414.68元，并承担本案诉讼费用。 原告提交的证据有：1、2010年7月1日协议一份；2、2010年框架协议复印件；3、发票四张（2011年2月24日两张为原件，2011年1月20日两张为复印件）、完税凭证原件、复印件各两张、定案汇总表四张、签收单复印件四张；4、进账单复印件两份，来账专用凭证复印件两份；5、王娥与李双俊的通话录音两段。 被告河南隆昌通信工程有限公司辩称：原告起诉事实存在。被告河南隆昌通信工程有限公司没支付工程款是因为被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司没将钱款打到被告河南隆昌通信工程有限公司的账上。根据协议约定，被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司将钱支付河南隆昌通信工程有限公司，被告河南隆昌通信工程有限公司才将钱打给原告。若被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司将钱给河南隆昌通信工程有限公司，我们愿意付款。 被告河南隆昌通信工程有限公司提交的证据有：1、2010年1月4日河南隆昌通信工程有限公司与中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司签订的框架协议；2、来账专用凭证原件4份（2011年1月28日、2011年1月31日、2011年5月30日、2011年6月22日）。 被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司辩称：河南隆昌通信工程有限公司是否欠原告钱我们不清楚。中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司实际已经多付工程款给河南隆昌通信工程有限公司。按照中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司与河南隆昌通信工程有限公司协议约定，河南隆昌通信工程有限公司在工程施工完毕后应将领取但未能使用的材料退还中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司，中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司按工程审计定案向河南隆昌通信工程有限公司支付款项。因河南隆昌通信工程有限公司长期拒绝退回多领的材料，且其施工人员多次到中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司索要款项，导致中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司在河南隆昌通信工程有限公司未退相应材料的情况下支付了工程款，经核算，已经多付河南隆昌通信工程有限公司工程款，现已不欠河南隆昌通信工程有限公司工程款。故原告对中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司的请求不应支持。 被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司提交的证据有：1、2010年1月4日河南隆昌通信工程有限公司与中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司签订的框架协议；2、领料单和工程造价定案表；3、领料单一组。 原、被告提交的证据本院认证如下：原告提交的证据1，被告河南隆昌通信工程有限公司对真实性无异议，本院予以采信；原告提交的证据2、4，二被告对真实性均无异议，本院予以采信；原告提交的证据3，被告河南隆昌通信工程有限公司对真实性均无异议。被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司对1月20日2张发票复印件提出异议，对2月24日发票真实性无异议，但认可完税凭证的真实性，完税凭证上的工程编号与发票上的工程编号相印证，故本院对4份发票的真实性予以采信；4份发票签收单系复印件，被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司提出异议，该证据不能证明4份发票已交付的事实。定案汇总表没有被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司的签章，本院不予采信。原告提交的证据5，被告河南隆昌通信工程有限公司对录音资料的真实性予以认可，被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司提出异议，认为录音形成于双方调解期间，不能作为不利于其的证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，据此被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司的异议成立，本院仅对录音本身的真实性予以采信。被告河南隆昌通信工程有限公司提交的证据1、2，原告及被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司对真实性均无异议，本院予以采信。被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司提交的证据1，原告及被告河南隆昌通信工程有限公司对真实性无异议，本院予以采信；被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司提交的证据2，该组证据并非二被告之间全部工程的单据，且未提供退料单，不能证明待证事实，本院不予采信；被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司提交的证据3，原告对其中2010年8月25日2份领料单、2010年10月15日、2010年10月26日的领料单无异议，本院予以采信；其他领料单没有相应证据印证，不能证明待证事实，本院不予采信。 经审理查明，2010年1月4日，中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司与河南隆昌通信工程有限公司签订了一份中国电信郑州2010年固网线路施工框架协议。协议约定：本框架协议有效期一年，自2010年1月1日至2010年12月31日。在本协议有效期内一般接入层项目工程不再签定单项施工协议，只下达施工委托书，工程施工按本框加协议约定条款执行。工程名称：郑州电信接入层工程，包含光、电缆线路工程、通信管道工程（含顶管工程）等。工程范围：完成接入层工程的光、电缆敷设、接续及测试开通、完成通信管道建设。工程施工地点：郑州市（含郊县）范围内。承包方式：包工及部分材料（包料在施工委托书中明示），包工包料工程另议。工程竣工后3日内河南隆昌通信工程有限公司向中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司提交验收申请报告及全套竣工资料5份。工程竣工验收合格后先预付50%工程费，经审计部门审计定案后，拨付至审计结果总施工费的90%，付款应在河南隆昌通信工程有限公司提供正式发票及付款通知单后拨付。剩余工程款在保修期（十二个月）满后结清。河南隆昌通信工程有限公司负责器材、材料的领用和保管，作好计划节约用料，工程完工后，按中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司规定的退料流程进行退料，按中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司指定地点负责交回工程剩余材料，移交工作要有文字依据。器材、材料自领用至工程竣工验收合格前，发生的损坏、破坏、丢失、被盗等事件，河南隆昌通信工程有限公司负全部责任。发生争议协商解决，不能协商解决的，提交郑州仲裁委员会仲裁裁决。 2010年7月1日，被告河南隆昌通信工程有限公司与原告郭鹏签订协议一份，协议约定：自2010年7月1日起，被告河南隆昌通信工程有限公司将在郑州地区承揽的所有通信工程完全交由原告郭鹏全权负责，不收取原告郭鹏任何费用。工程款到账后，被告河南隆昌通信工程有限公司将全部转往原告指定账户，不截留，不扣押。原告将承担所有工人工资和一切与工程有关的费用（包含税金），同时保质保量按期完成所有工程。该协议自双方签字之日起生效，共同遵守，如有一方违反本协议，违约方须向另一方作出全面赔偿，并承担一切责任。协议未尽事宜遵照国家法律、法规及相关规定办理。协议签订后，原告组织人员对河南隆昌通信工程有限公司承建的被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司的多处线路工程进行了施工。2011年1月20日，被告河南隆昌通信工程有限公司在郑州市管城区地方税务局代开了两张金额分别为60337.56元和66461.85元，项目为工程的发票，并缴纳了相应的税款。2011年2月24日，被告河南隆昌通信工程有限公司在郑州市二七区地方税务局代开了两张金额分别为79783.91元、45831.36元，项目为工程的发票，并缴纳了相应的税款。2011年6月1日，被告河南隆昌通信工程有限公司向原告母亲王娥转账40080元。2011年6月28日，被告河南隆昌通信工程有限公司向原告母亲王娥转账30000元。原告及被告河南隆昌通信工程有限公司均认可原告仅收到60000元，其余款项支付给他人。原告以被告拖欠原告工程款为由诉至法院，请求判令：被告向原告清偿工程款192414.68元，并承担本案诉讼费用。 另查明：1、2011年1月28日，中国电信集团公司河南电信分公司向被告河南隆昌通信工程有限公司汇款103526.7元。2011年1月31日，中国电信集团公司河南电信分公司向被告河南隆昌通信工程有限公司汇款35460.11元。2011年5月30日，中国电信集团公司河南电信分公司向被告河南隆昌通信工程有限公司汇款40000元。2011年6月22日，中国电信集团公司河南电信分公司向被告河南隆昌通信工程有限公司汇款30000元。2、被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司在庭审中认可尚欠河南隆昌通信工程有限公司的工程款数额为2011年1月20日两张票据的总额126799.41元减去70000元部分为56799.41元。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因原告郭鹏作为个人并不具备承建工程的资质，被告河南隆昌通信工程有限公司又将2010年7月1日之后其承揽的郑州地区的全部工程违法转包给原告，故双方所签订的协议为无效协议。但原告已组织人员实际施工完毕，并开具了发票，工程也已交工实际使用。故原告可以参照协议约定要求被告河南隆昌通信工程有限公司向其支付工程款。协议约定被告河南隆昌通信工程有限公司的付款条件为“工程款到账后，甲方将全部转往乙方指定账户，不截留、不扣押”。（甲方为被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司）被告河南隆昌通信工程有限公司认可原告所施工的工程造价为252414.68元。被告河南隆昌通信工程有限公司提交的证据显示在自2011年1月28日之后，中国电信集团公司河南电信分公司向被告河南隆昌通信工程有限公司汇款208986.81元。被告河南隆昌通信工程有限公司向原告母亲王娥转账70080元，原告及被告河南隆昌通信工程有限公司均认可原告实际收到60000元，其余款项支付他人。故被告河南隆昌通信工程有限公司应向原告支付其到账后的208986.81元扣除60000元之后的余额148986.81元。因协议无效，原告主张的利息损失本院不予支持。 关于被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中二被告之间存在退料是否抵扣工程款的争议，但双方均未提交全部凭证对账，双方之间的争议可另案处理。原告所施工的工程造价252414.68元和被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司在2011年1月28日之后付款的差额为43427.87元，被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司当庭认可的数额为56799.41元，故应以此作为被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司欠付工程款的数额，被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司应在此范围内承担责任。 依据《中华人民共和国合同法》二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告河南隆昌通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郭鹏支付工程款148986.81元。 二、被告中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司在欠付工程款56799.41元的范围内向原告承担支付责任。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4148元，由原告负担937元，被告河南隆昌通信工程有限公司、中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司负担3211元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，在交纳上诉费五日内将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。 审 判 长 岳 亮 人民陪审员 何保险 人民陪审员 芦爱梅 二〇一五年二月六日 书 记 员 何 艳 |
