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河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）许民终字第1841号 上诉人（原审被告）江门市通和机电自动化有限公司。 法定代表人董发军，任该公司董事长。 委托代理人张赛，北京市东元（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）许昌永顺安全玻璃有限公司。 法定代表人寇义钢，任该公司总经理。 委托代理人苏向伟，许昌市魏都区148法律服务所法律工作者。 上诉人江门市通和机电自动化有限公司（以下简称通和公司）因与被上诉人许昌永顺安全玻璃有限公司（以下简称永顺公司）承揽合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2013）许县民二初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通和公司的委托代理人张赛，被上诉人永顺公司的委托代理人苏向伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2011年4月23日，永顺公司因生产设备升级改造与通和公司签订了《设备改造合同》一份，永顺公司（甲方）委托通和公司（乙方）对永顺公司的后挡钢化炉风栅进行改造，合同约定：“第三项；设备验收......，2、验收办法：如果每超过一个验收组不能达到验收标准，乙方应赔偿甲方改装费总额5%的违约金.......，五个验收组不能达到验收标准时，甲方有权解除合同，乙方应退还全额改装款，并赔偿甲方损失费（改装费总额的20%），第五项：付款方式，首批预付款110000，第二批预付款175000元......合计叁拾陆万元整.....”。合同签订后，永顺公司按约定将285000元设备改造款支付给通和公司。通和公司在项目改造中停止履行合同义务。2012年4月19日，永顺公司经公证机关公证，通过邮政特快专递向通和公司发出催促函，要求通和公司按合同标准进行调试，通和公司不能解决存在的问题，视为改造失效。但通和公司仍未履行合同义务。现永顺公司要求通和公司返还设备改造款285000元并支付违约金18000元及赔偿损失72000元。 原审法院认为，永顺公司与通和公司签订的合同，是在双方平等自愿的基础上签订的，合同签订后，永顺公司已按合同履行支付改装款的义务。通和公司却未按合同履行项目改造义务，已构成违约，因此，永顺公司要求通和公司返还设备改造款285000元的请求，该院予以支持。由于通和公司违约，根据双方约定，通和公司应赔偿永顺公司损失费72000元。永顺公司要求通和公司支付违约金18000元的诉求，该院不予支持。遂依法判决通和公司于该判决生效后十日内返还永顺公司设备改造款285000元并赔偿永顺公司损失费72000元。驳回永顺公司的其他诉讼请求。案件受理费6655元，由通和公司承担。 通和公司上诉称，1、原审程序存在违法之处。通和公司没有收到开庭传票，仅仅收到诉状和合同书证据。通和公司曾提交书面答辩状，但原审并未采纳。原审法院没有对第三人送达任何诉讼文书，仅凭永顺公司对第三人的撤诉就不列第三人信息是错误的。2、永顺公司并未提供停产两年存在巨大损失的证据，故要求返还设备改造款及赔偿损失无事实和法律依据。故请求撤销原审判决，并发回重审或依法改判驳回永顺公司的全部诉讼请求。 永顺公司答辩称，1、永顺公司对董发军撤诉是其诉讼权利的处分。永顺公司已经按照合同约定向通和公司支付28.5万元的设备改造款，通和公司上诉称设备改造合同从未履行是错误的。通和公司收到永顺公司款项后，拆卸永顺公司的设备，因通和公司的技术达不到而不能履行设备改造合同，永顺公司多次通知通和公司派人履行合同，但通和公司一直不派人履行合同。无奈永顺公司向通和公司公证送达了催促函。原审程序合法，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 根据各方当事人的诉辩理由，本院归纳本案争议焦点为：1、原审程序是否合法（包括是否漏列当事人和送达程序是否合法）；2、原审判决通和公司返还永顺公司设备改造款和赔偿损失是否适当。 二审中各方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明事实与原审一致。 本院认为，本案《设备改造合同书》系永顺公司与通和公司签订，均盖有公司印章，系双方真实意思表示，属有效合同。该合同签订后，永顺公司按约支付给通和公司设备改造款28.5万元。通和公司未按合同约定履行项目改造义务，且在永顺公司再三催促下，仍然没有尽到应有的合同义务，属违约行为，故原审支持永顺公司请求返还设备改造款28.5万元及按约定的赔偿损失72000元并无不当。 原审法院向通和公司邮寄送达应诉通知书和传票，该邮件批注为拒收，且通和公司向原审法院提供书面答辩状，但无正当理由拒不到庭，故原审缺席判决，诉讼程序并无不当。永顺公司撤回对第三人董发军的起诉是放弃自己诉讼权利，原审判决不列第三人董发军为当事人并不影响通和公司参与诉讼的权利和义务，且通和公司亦未申请追加董发军为第三人参加诉讼，故原审审理程序并无不当。 综上，通和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6655元由上诉人江门市通和机电自动化有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 信宏敏 审 判 员 岳利花 代理审判员 彭志勇 二〇一五年三月十一日 书 记 员 陈 晖 |
