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河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）商民二终字第1125号 上诉人（原审被告）梁洪杰（曾用名梁红杰），男，1969年1月9日出生，汉族，住河南省永城市东城区。 委托代理人韩新杰，河南宇言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）常中华，男，1972年8月28日出生，汉族，住河南省永城市东城区。 委托代理人练柱才，河南旺达律师事务所律师。 上诉人梁洪杰与被上诉人常中华合同纠纷一案，常中华于2013年3月26日向永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令梁洪杰支付工程款30万元并承担诉讼费用。2013年10月31日，梁洪杰以另案起诉确认合同无效为由申请对本案中止审理，该院于2013年11月1日裁定本案中止审理。2014年4月29日，常中华以梁洪杰要求确认合同无效一案已经审结为由要求恢复本案的审理。该院于2014年8月28日作出（2013）永民初字第1119号判决。梁洪杰不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人梁洪杰及其委托代理人韩新杰，被上诉人常中华及其委托代理人练柱才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年6月22日，梁洪杰（甲方）与常中华（乙方）签订一份《荷花小区52#、61#、62#楼施工合同书》，内容为：一、甲方将荷花小区52#、61#、62#楼交由乙方建筑施工；二、乙方以清包形式承建施工52#、61#、62#楼，承包费为194元每平方米，屋顶按半面积计算，阳台按全面积计算。如因材料和工钱耽误工程进展由甲方承担；三、甲方负责水、电、路三通以及材料供应、各种税费。乙方只负责施工及机械架木耗材；四、合格工程，按蓝图施工，如有变更由甲方负责，工钱按实际面积计算；五、甲方保证支付工钱的进度，机械架木进厂付生活费20000元，基础出来付总工钱的10%，一层以上（包括一层）每层封顶后付总工钱的10%，内外粉结束后扣除2%的质保金外，其余全部付清，一月后没有质量问题退还质保金，等等。合同签订后，常中华将涉案的61#、62#楼又转包给案外人陈灿。后常中华按照合同进行施工，现该工程已经入住。另查明，常中华所施工的工程量经商丘市建宇工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书进行计算，1-6楼总面积为6330.79平方米（不含阳台）、阳台总面积为321.72平方米、顶层面积为1072.08平方米。按照双方签订的合同约定屋顶按半面积计算，阳台按全面积计算，总面积为7188.55平方米，按每平方米194元，总价款为1394578.70元，常中华从梁洪杰处领款1173000元，陈灿从梁洪杰处领款110800元。 原审法院认为，常中华、梁洪杰之间签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，常中华按照合同进行了施工，并且工程造价已经商丘市建宇工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，故对常中华要求梁洪杰支付相应合同价款的诉讼请求予以支持。双方签订合同后，常中华又将涉案的61#、62#楼转包给案外人陈灿，因此陈灿从梁洪杰处领取的款项应该计算在常中华的工程款之中。梁洪杰辩称常中华及陈灿在施工过程中，在工程没有完工且没有交工的情况下，擅自撤离工地，不得不将剩余工程承包给他人继续施工，给梁洪杰造成了经济损失的理由，因梁洪杰没有提交充分证据予以证明，对梁洪杰的该抗辩理由不予采纳，梁洪杰可在充分搜集证据后另行主张权利。梁洪杰辩称常中华和陈灿施工质量不合格且不愿意进行维修，发包方安排专人维修费用没有核算，有权扣除2%的质保金的理由，因涉案工程已经实际入住，对梁洪杰的该辩称理由不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、梁洪杰于判决生效后十日支付常中华工程款110778.7元；二、驳回常中华的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、鉴定费4000元，合计9800元，由常中华负担4800元、梁洪杰负担5000元。 上诉人梁洪杰上诉称：1、一审判决认定的工程量错误。双方施工合同约定“按图纸（蓝图）施工”，依据《建筑面积计算规则》，按照上诉人提供的图纸，屋顶属于不利用部分，不应计算。而且商丘市建宇工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书（补充鉴定）对此有明确的意见结论。2、一审对分包人陈灿实际领取和支出的153100元款项，仅认定110800元，对其余的42300元款项不予认定错误。3、被上诉人将涉案工程中的61#、62#楼转包给陈灿，陈灿在没有完工的情况下，擅自撤离工地，不得不将剩余的工程承包给他人继续施工，上诉人为此支付了52425元工程款，一审法院不予认定是错误的。4、2012年11月26日被上诉人书写的10000元收条，一审判决认为上诉人庭后认可没有支付给被上诉人，以此不予认定错误。综上，请求依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人常中华答辩称：一审认定事实清楚，判决上诉人偿付工程款是正确的，但判决陈灿在上诉人处领的钱应该抵作已付工程款是错误的，鉴于被上诉人未上诉，被上诉人在与陈灿结算后另行主张。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决对涉案工程面积等的认定及计算方法是否适当？2、上诉人诉称陈灿领取的42300元及其为完成下剩工程量支付的52425元应予认定有无依据？2012年11月26日的10000元收条是否实际予以支付？双方当事人对争议焦点均无异议和补充，并围绕争议焦点进行了论辩。 二审中，上诉人梁洪杰提供的证据材料有：1、陈灿（C3标段）与刘怀莲（刘凤侠）签订的赔偿协议一份。证明赔偿协议与梁洪杰一审时提供的2012年1月8日刘凤侠书写的收到陈灿赔偿款30000元的收到条相印证，刘凤侠的爱人刘怀莲在施工过程中摔伤，该30000元赔偿款是梁洪杰垫付的，一审时未将该款抵作被上诉人的工程款错误。2、证人陈灿出庭证言。证明刘凤侠收到的30000元赔偿款是上诉人梁洪杰支付的；上诉人梁洪杰为陈灿垫付了保险、安全帽、罚款、协调费等费用12300元；工程未完工，陈灿撤离不再施工，上诉人梁洪杰安排仇福杰、郭兴文、郭超群等继续施工，完成了尾工，支付工钱52425元。 被上诉人常中华提供的证据材料有：证人杜振军自书证明一份并出庭作证。证明杜振军承包常中华在荷花小区的水电工程，在向常中华要工钱时，常中华称款没有下来，2012年11月26日打了一张10000元的收到条，让杜振军从梁洪杰处领钱，杜振军在梁洪杰处也没领到钱。后来，杜振军、常中华、梁洪杰在一起说话时，杜振军把收到条还给了常中华，然后常中华给了梁洪杰，梁洪杰收到条后，当时没有给常中华或杜振军钱。 被上诉人常中华对上诉人梁洪杰提供的证据材料质证如下：对证据1赔偿协议，认为该协议仅能证明陈灿的工人刘怀莲在施工过程中受伤，赔偿的义务主体是陈灿，至于以何种方式赔偿、谁替垫付的赔偿款与本案无关。对证据2证人陈灿的出庭证言，认为该证言能够证明梁洪杰把工程发包给了常中华，常中华又发包给了陈灿，两份合同是独立的，陈灿称应该从梁洪杰处领取工程款是错误的。陈灿没有施工结束，剩余的工程是常中华找人做完的，上诉人梁洪杰称剩余工程是其找人完成的不是事实。 上诉人梁洪杰对被上诉人常中华提供的证据材料质证如下：杜振军证言仅能证明被上诉人常中华给上诉人梁洪杰2012年11月26日10000元收到条时，其在场，并不能证明上诉人梁洪杰没有将该10000元付给被上诉人常中华。 本院对双方当事人提供的证据材料认证如下：上诉人梁洪杰提供的陈灿（C3标段）与刘怀莲（刘凤侠）签订的赔偿协议，与本案无关，依法不予采信；证人陈灿出庭证言，与上诉人梁洪杰陈述存在矛盾，且陈灿对未完工撤离后，是否给上诉人梁洪杰造成了损失？经济损失有多少？并未予以明确，故对该证言依法不予采信。被上诉人常中华提供的证人杜振军出庭证言，能够证明被上诉人常中华2012年11月26日书写的10000元收到条，梁洪杰收到该条时，当时没有将10000元付给常中华，与一审时常中华的陈述一致，该证言客观真实，依法予以采信。 关于双方当事人对商丘市建宇工程造价咨询有限公司鉴定意见确定的建筑面积6330.79平方米中，是否已包含阳台面积321.72平方米一半的问题。双方当事人对鉴定结论的理解不同，上诉人梁洪杰称，已包含了阳台面积的一半；被上诉人常中华称，未包含阳台面积的一半。庭后，本院到商丘市建宇工程造价咨询有限公司进行了核实，该公司向本院出具了《关于对我公司（2013）商建基鉴字第24号〈补充鉴定意见〉有关问题说明的函》，证明建筑总面积6330.79平方米中，已包括阳台面积的一半。被上诉人常中华质证时，认为商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的函中，说明的问题客观真实，无异议。本院依法对商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的《关于对我公司（2013）商建基鉴字第24号〈补充鉴定意见〉有关问题说明的函》依法予以采信。 本院经审理查明的事实除与一审判决认定的部分事实一致外，另查明，商丘市建宇工程造价咨询有限公司补充鉴定意见中确定的常中华施工的永城市荷花小区52#、61#、62#楼实际建筑面积应为6330.79平方米，该面积中包含阳台面积321.72平方米的一半，即160.86平方米；不包含阁楼面积1072.08平方米。 本院认为，上诉人梁洪杰与被上诉人常中华于2011年6月22日签订的《荷花小区52#、61#、62#楼施工合同书》，不违反法律和行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，且该合同书的效力已经（2014）商民二终字第216号民事判决书所确认，故双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。1、梁洪杰上诉称“一审判决认定的工程量错误。双方施工合同约定‘按图纸（蓝图）施工’，依据《建筑面积计算规则》，按照上诉人提供的图纸，屋顶属于不利用部分，不应计算。而且商丘市建宇工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书（补充鉴定）对此有明确的意见结论。”双方合同中约定“屋顶按半面积计算，阳台按满面积计算”，因此，应按照此约定计算建筑面积。商丘市建宇工程造价咨询有限公司补充鉴定意见中确定的常中华施工的永城市荷花小区52#、61#、62#楼建筑面积为6330.79平方米，该面积中包含阳台面积321.72平方米的一半，即160.86平方米；不包含阁楼面积1072.08平方米（按照双方约定应计算该面积的一半，即536.04平方米）。据此，常中华施工的总建筑面积为7027.69平方米（6330.79平方米＋160.86平方米＋536.04平方米）。原审判决认定的总面积7188.55平方米中，重复计算了阳台面积的一半，即160.86平方米，应予以纠正。2、梁洪杰上诉称“一审对分包人陈灿实际领取和支出的153100元款项，仅认定110800元，对其余的42300元款项不予认定错误。”梁洪杰一审时提供的条据中，2012年1月8日刘凤侠签收的赔偿款30000元收到条和12300元垫付款记账单，因该两张单据不是陈灿书写，二审时梁洪杰虽提供了陈灿（C3标段）与刘怀莲（刘凤侠）签订的赔偿协议和陈灿的出庭证言，但赔偿协议与本案无关，陈灿的证言又与梁洪杰陈述存在矛盾，梁洪杰也未提供其他证据予以佐证，故原审判决对该两张单据不予认定并无不当。3、梁洪杰上诉称“被上诉人将涉案工程中的61#、62#楼转包给陈灿，分包人陈灿在没有完工的情况下，擅自撤离工地，不得不将剩余的工程承包给他人继续施工，上诉人为此支付了52425元工程款，一审法院不予认定是错误的。”一审时梁洪杰提供的证人虽出庭进行了作证，二审时陈灿也到庭接受双方质询，但经济损失有多少？陈灿并未予以明确，原审对梁洪杰辩称其支付的52425元工程款未予认定并无不当。4、梁洪杰上诉称“2012年11月26日被上诉人书写的10000元收到条，一审判决认为上诉人庭后认可没有支付给被上诉人，以此不予认定错误。”一审时梁洪杰提供了2012年11月26日常中华出具的10000元收到条，二审时证人杜振军出庭作证时，证明当时梁洪杰收到该条时，没有将10000元付给常中华，梁洪杰称已将该10000元付给了常中华，但没有提供证据予以佐证，原审没有将该条作为有效证据使用并无不当。 综上，常中华施工的总建筑面积为7027.69平方米，按每平方米194元，总价款为1363371.86元。常中华从梁洪杰处领款1173000元，陈灿从梁洪杰处领款110800元，剩余工程款为79571.86元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持永城市人民法院（2013）永民初字第1119号民事判决第二项，即“驳回原告常中华的其余诉讼请求。” 二、变更永城市人民法院（2013）永民初字第1119号民事判决第一项为“上诉人梁洪杰于本判决生效后十日内支付被上诉人常中华工程款79571.86元。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按原审判决执行；二审案件受理费2580元，由上诉人梁洪杰负担1800元、被上诉人常中华负担780元。 本判决为终审判决。 审判长 刘一宇 审判员 闫文超 审判员 李 鑫 二〇一五年一月六日 书记员 鹿国旗 |
