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河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）焦民一终字第458号 上诉人（原审被告）杜福军，又名杜服军，男，汉族，1963年9月20日出生，住焦作市解放区。 委托代理人郭卫群，金研律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）崔爱华，女，汉族，1957年4月17日出生，住焦作市解放区。 委托代理人王红梅，河南河阳律师事务所律师。 原审第三人河南平光仕德装饰工程有限公司，住所地焦作市解放区工业路1号。 法定代表人郭华，该公司经理。 上诉人杜福军与被上诉人崔爱华、原审第三人河南平光仕德装饰工程有限公司（以下简称仕德公司）合伙纠纷一案，原审原告崔爱华于2006年10月11日向解放区人民法院提起诉讼，要求判决：1、原告退出与被告的合伙关系；2、被告退还原告合伙资金4万元及利息4000元（应判决至被告履行义务之日止）；3、被告支付原告应得合伙利润36万元；4、被告支付原告违约金1万元。解放区人民法院于2009年7月3日作出（2006）解民初字第1251号民事判决。宣判后，崔爱华、杜福军均不服，向本院提起上诉。本院二审审理期间，双方均自愿撤回上诉。后杜福军向本院申请再审，再审过程中，杜福军于2011年3月18日撤回再审申请，本院裁定予以准许。后杜福军再次向本院申请再审，本院于2012年6月14日作出（2012）焦民申字第7号民事裁定，指令解放区人民法院再审本案。2014年9月4日，解放区人民法院作出（2012）解民再初字第6号民事判决。宣判后，杜福军不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日和2014年11月19日，公开开庭进行了两次审理。上诉人杜福军及其委托代理人郭卫群、被上诉人崔爱华及其委托代理人王红梅、原审第三人仕德公司的法定代表人郭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2005年12月1日，原告崔爱华与被告杜福军签订合伙协议书，协议书约定：崔爱华投资21万元，杜福军投资9万元，共同承包山阳商城A区东北两立面玻璃幕墙及铝塑板幕墙（包括扩建部分）的装饰工程，共同受益，利润平分。所有账目及工程款由崔爱华保管并核算。杜福军负责施工。由于崔爱华、杜福军没有装饰玻璃幕墙和铝塑板幕墙的资质，杜福军就用第三人仕德公司的名义承包工程，并向第三人仕德公司按工程造价的3%交纳管理费。2006年1月19日，焦作市山阳商城管委会作为甲方，与仕德公司作为乙方签订了施工合同。合同约定：乙方承包山阳商城A区东北两立面玻璃幕墙及铝塑板。全隐玻璃幕墙：1、平光110铝型材，6mm厚洛玻璃膜玻璃，400元／平方米。2、平光120铝型材，6mm厚洛玻璃膜玻璃，420元／平方米。外墙铝塑板，采用规格21丝，厚4mm铝塑板，320元／平方米。合同还约定，乙方承包的范围为A区东北两立面和扩建部分的北立面，工程总造价为964000元，竣工结算以实际施工面积为准。合同签订后，杜福军组织人员进行施工。2006年6月10日，焦作市山阳商城购物广场筹建处作为甲方与本案第三人仕德公司作为乙方签订了一份补充协议，甲方将A区北立面东部及扩建部分西立面玻璃幕墙及铝塑板幕墙承包给乙方施工。该补充协议实际仍由杜福军以第三人仕德公司名义进行施工。原审期间，崔爱华申请对山阳商城购物广场A区东北两立面及扩建部分的实际工程量进行鉴定，经本院委托河南蓬业工程咨询有限公司鉴定，焦作市山阳商城装饰工程量为：A区东北两立面，玻璃幕墙1093.40平方米，铝塑板墙2118.35平方米。扩建部分北立面，玻璃幕墙194.04平方米，铝塑板墙面374.79平方米。扩建部分西立面，玻璃幕墙351.82平方米，铝塑板墙面232.15平方米。崔爱华已支付鉴定费3000元。崔爱华投资21万元后已收回17万元，剩余4万元未收回。 第三人焦作市平光仕德铝业安装有限公司现已更名为河南平光仕德装饰工程有限公司。2012年2月16日，焦作市山阳商业城管理委员会委托河南永正工程造价咨询有限公司对建筑工程进行决算，原合同A区东北两立面和扩建部分的北立面合同价为1232843.36元，新合同A区北立面东部及扩建楼部分西立面合同价为429493.39元（合计1698755.75元）。山阳商城管委会已实际支付杜福军工程总价款1623755元，剩余75000.75元作为税金代扣。原、被告合伙期间所施工的上述工程总支出为815132.41元。崔爱华与杜福军因合伙期间的账目等问题发生纠纷而形成诉讼。2013年7月4日本院对本案公开开庭审理时，杜福军向本院申请鉴定，本院予以准许，并于2013年8月27日依法委托河南诚泉联合会计师事务所进行鉴定。2014年6月19日河南诚泉联合会计师事务所以鉴定资料不完整，无法进行司法会计鉴定为由，予以退案处理。 原审法院认为，崔爱华与杜福军签订的补充合作协议，系双方当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应当按约定行使权力履行义务。原、被告双方合伙期间施工的工程总价款为1698755.75元，减去工程总支出815132.41元后，利润为883623.34元，因原、被告双方合伙投入的资金为30万元，其中用于交付保证金10万元，10万元保证金已退回，剩余20万元用于经营，所以上述利润应减去20万元后为合伙的最终利润683623.34元。根据双方当事人的合伙协议的约定利润平分，杜福军应支付崔爱华合伙利润341811.67元。因合伙施工期间，崔爱华已收回投资款17万元，故崔爱华请求退还剩余4万元合伙资金，理由正当，应予支持；但其同时要求退还相应的利息的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。由于被告已将山阳商城A区东北两立面及扩建部分的装饰工程施工完毕，双方之间的合伙协议已经履行结束，原告要求退出与被告的合伙关系不能成立，本院不予支持。双方在合伙协议中约定“违约罚款10000元”，该罚款并没有明确交给何人，原告要求被告支付违约金1万元的请求不能成立，本院不予支持。杜福军要求驳回崔爱华的诉讼请求，证据不足，理由不成立，本院不予采信。原审判决认定事实错误，部分处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条的规定，判决：1、维持本院（2006）解民初字第1251号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分（即：①被告杜福军应当于本判决生效后十日内退还原告崔爱华合伙资金40000元；③驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费8570元由被告承担，其他费用130元，鉴定费3000元，共计3130元，由原告承担。）2、撤销本院（2006）解民初字第1251号民事判决第二项（即：②被告杜福军应于本判决生效后十日内支付崔爱华合伙利润32万元；）3、被告杜福军应于本判决生效后十日内支付崔爱华合伙利润341811.67元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 杜福军不服原判，向本院提起上诉称：1、根据合伙补充协议约定，合伙启动资金30万元，崔爱华应投资21万元，但在2006年5月2日之前，崔爱华仅将30万元合伙资金中的13万元交给我用于施工，剩余合伙资金17万元崔爱华拒绝提供，应认定为崔爱华抽回出资。且2006年5月2日之后，崔爱华也不再履行合伙义务，实际已经退出。因此，一审法院仅仅认定崔爱华收回投资款17万元是不对的，应认定崔爱华的行为是出资不实或抽回出资。另因崔爱华抽回17万元出资，为了工程进度不受更大影响，我在投资9万元之后，又增加投资5万元，一审却未对此事实予以认定；2、崔爱华向法庭提交的所有账目资料均截止于2006年5月2日，山阳商城与仕德公司签订的新合同是在2006年6月10日，因此，山阳商城A区北立面东部和扩建部分西立面装饰工程不属于我和崔爱华合伙承包范围；3、一审法院对我与崔爱华合伙期间的总收入认定错误，不应包含补充协议的收入429493.39元；4、一审法院完全依据崔爱华单方提供的数据认定合伙期间的成本支出，对我提交的原始正规发票却不予采信。2006年5月2日之后，仍有大量工程成本和费用支出，崔爱华提交的《施工成本核算明细表》所列成本支出远远低于实际支出，且遗漏了多项支出，包括结构胶、耐候胶、电费、铝型材、铝塑板、玻璃板等各项共少计成本414076.2元。崔爱华对新合同的工程成本，完全是凭空想象，没有任何购买原材料的票据作为依据。甚至崔爱华自己单方所列的新合同的施工面积、收入、成本支出与永正造价公司的审定结果相差甚远；5、一审法院计算合伙利润严重违背了基本常识：（1）崔爱华无权对其抽回17万元投资后剩余工程所产生的利润进行分配，在分配利润时还应当将上述17万元扣除；（2）崔爱华剩余的4万元投资款在施工中也已实际支出，因此不应退还给其；（3）我实际出资14万元，一审判决对此未予认定，在计算合伙利润时也没有考虑上诉人增加出资的因素；6、本案所涉工程属于三级工程，根据《河南省建筑装饰工程综合基价计价方法》，三级工程的利润率只有7%-5%，但一审法院计算的利润率竟然高达108%（883623.34÷815132.41），况且我当时系最低价中标，不可能有如此之高的利润率；7、本案是中级法院发现原审判决确有错误决定再审的，然而本次一审不仅没有纠正原审判决的错误，判决结果反而超出了原审判决的数额，应为错判。综上，请求撤销一审判决，公正处理。 对于杜福军的上诉请求及所依据的事实和理由，崔爱华答辩认为应当维持原判。仕德公司认为其公司与本案没有实体上的关系。 本院归纳并经各方当事人认同的本案争议焦点是：1、杜福军和崔爱华各自实际投资款数额；2、山阳商城A区北立面东部和扩建部分西立面装饰工程是否属于双方合伙承包范围；3、杜福军和崔爱华合伙期间总收入、成本和利润数额。 二审审理过程中，杜福军提交了其复印于山阳商城管委会的记账凭证及收据各一份，证明10万元保证金已于2006年1月23日退还，但崔爱华在之前的诉讼过程中以及举证时均称该10万元的退还时间是2006年10月17日，除证明崔爱华账目造假之外，还证明该10万元崔爱华未再用于合伙经营，属于抽逃出资。 对上述证据，仕德公司无异议，崔爱华认为不属于新证据，且证明对象不成立，因为所退回的10万元质量保证金又用于工程了。 本院对证据的分析、认定意见：证据显示交来、领取合同履约金的都是杜福军，这与山阳商城财务人员接受一审法院询问时所称的“财务手续均由杜福军一人办理”相印证，可见杜福军早已知道该证据的存在，因此不属于新的证据。且杜福军领取后是否及时交给崔爱华并不能确定，所以该证据的证明指向也不能成立。 针对上述争议焦点，杜福军除上诉意见之外，另补充：原审判决采纳了永正公司鉴定的面积和收入，但在认定成本支出的时候，却是按蓬业公司鉴定的面积推算的。崔爱华补充认为：1、双方实际出资数额在补充协议中已经充分体现，因为这是双方在出资以后签订的；2、后续工程属于双方合伙范围；3、上诉人的主张没有证据支持；4、崔爱华提交的账目能够清晰显示双方合伙收入、支出和利润。仕德公司建议通过鉴定、咨询等方法确定工程成本。 除原审查明事实外，本院另查明：1、工程施工过程中，杜福军于2006年3月29日领取材料款10万元，之后，杜福军又陆续取款8次，至2006年12月31日，共取款92万元。每次取款间隔时间少则十余天，多则两个月；2、一审确认的合伙工程总支出815132.41元的形成过程是：以崔爱华提交的总支出771874.18元，减去崔爱华认可的税金43321.77元和管理费39383.42元，加上实际应认定的税金75000.75元和管理费50962.67元。崔爱华认为的总支出771874.18元的形成过程是：工程一期（即原合同A区东北两立面和扩建部分北立面）支出按其自己记录的成本核算明细计算为663291.10元，工程一期收入是按照蓬业公司鉴定的面积和合同单价计算为1312780.80元，工程二期（即新合同A区北立面东部及扩建楼部分西立面）收入也是按照蓬业公司鉴定的面积和合同单价计算为215016元，工程二期支出则是按照一期的数据推算的，即663291.10元÷1312780.80元×215016元＝108583.08元。663291.10元＋108583.08元＝771874.18元。 本院认为：崔爱华和杜福军开始合伙时，崔爱华投入21万元，杜福军投入9万元，共计30万元，这是双方都认可的事实，在双方合作协议上也已载明。杜福军称崔爱华只交给其13万元用于购买原材料和工程施工，其余17万元一直未再用于工程，属于抽回出资。合伙部分资金闲置未使用和抽回出资系不同的概念，现有证据不能得出崔爱华抽回出资的结论，且因本案中存在工程开始施工后发包方陆续付款的事实，杜福军提供的与曹利强、程小敏等人签订的分包合同也显示杜福军并非一次性预付工程款，而是分期按进度付款，所以，确实存在部分合伙资金闲置未使用的可能。另合伙投资款与流动资金也是不同概念，合伙投资款应以双方协商确定的，合作协议载明的为准，杜福军称其追加5万元，但崔爱华否认，在案证据也不能有效证明。故对于杜福军称一审对双方各自实际投资数额认定有误的上诉理由，本院不予支持。 关于合伙承包的工程范围，双方合作协议中约定包括扩建部分，虽未明确扩建部分的范围，但事实上，杜福军以仕德公司名义与山阳商城管委会签订的两份合同日期为2006年1月19日和2006年6月10日，两份合同有连续性，且在本案第一次二审程序的审理过程中，杜福军在调解时均未对二期工程予以否认，其在该调解笔录上对二期工程的陈述并不属于为达成调解协议而对所涉及的案件事实的认可。因此，杜福军称一审认定合伙承包范围有误的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 现山阳商城工程已经结束，发包方与承包方也无纠纷，因此以杜福军实际领取的工程款作为合伙期间的总收入没有问题。杜福军认为一审计算总收入有误，其理由仍然是崔爱华抽回出资以及合伙承包的工程范围不包括新合同，但经上述分析，其理由不能成立。 因双方合作协议约定所有账目由崔爱华保管核算，双方必须及时报账；杜福军虽对崔爱华所记账目有异议，但不能通过司法鉴定的方式解决。所以，将崔爱华所记账目作为认定一期工程成本的依据较为妥当。二期工程没有成本账目，在此情况下，采用推算办法也是可行的。但一审按照永正公司的鉴定结论计算收入，却按蓬业公司鉴定的面积推算二期工程的成本，两公司的鉴定结论在二期工程面积上相差又比较大，所以得出的数据不够客观。既然杜福军在山阳商城领取的工程款总额与永正公司鉴定的数额一致，所以，应以永正公司的鉴定结论作为推算依据。本院认为二期工程成本应当这样计算为宜663291.10元（一期成本）÷1232843.36元（永正公司鉴定的一期工程合同价）×429493.39元（永正公司鉴定的二期工程合同价）﹦231074.89元。两期工程成本相加后，减去崔爱华认可的税金43321.77元和管理费39383.42元，加上实际应认定的税金75000.75元和管理费50962.67元，即为工程总成本：663291.10元＋231074.89元﹣43321.77元﹣39383.42元＋75000.75元＋50962.67元﹦937624.22元。那么工程总利润也应相应调整为1698755.75元﹣937624.22元﹦761131.53元。减去双方投入但未退回的20万元后，合伙最终利润为561131.53元，根据双方利润平分的约定，杜福军应支付崔爱华合伙利润280565.77元。 杜福军上诉另称崔爱华无权对其抽回17万元投资后剩余工程所产生的利润进行分配，在分配利润时还应当将上述17万元扣除；其应按实际投资14万元分配利润。根据上述相关分析，其此项上诉理由不能成立；杜福军还称崔爱华剩余的4万元投资款在施工中也已实际支出，因此不应退还。合伙中的投资款物化到工程之中，然后反映为工程款的数额，在合伙盈利的情况下，投资款当然应当返还。另利润率只是一个统计数据，杜福军以此估算涉案工程利润，没有事实和法律根据。 综上，原审认定事实基本清楚，仅在工程成本和利润方面处理不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2012）解民再初字第6号民事判决第二项； 二、撤销（2012）解民再初字第6号民事判决第一、三项； 三、杜福军应于本判决生效后十日内退还崔爱华合伙资金40000元并支付崔爱华合伙利润280565.77元。 一审案件受理费8570元，由杜福军负担6700元，其余诉讼费、鉴定费共计5000元，由崔爱华负担；二审案件受理费8570元，由杜福军负担7270元，由崔爱华负担1300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉香 代审判员 张卫芳 代审判员 原小波 二〇一五年一月二十三日 书 记 员 王永乐 |
