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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民一终字第2044号 上诉人（原审原告）赵乃盈，男，1963年1月24日出生，汉族。 委托代理人贾强，河南华威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）郑州市富地磨料有限公司。 法定代表人刘其军，该公司经理。 委托代理人周浩，该公司法律顾问。 原审第三人张天平，男，1970年10月10日生，汉族。 上诉人赵乃盈因与被上诉人郑州市富地磨料有限公司、原审第三人张天平劳动争议纠纷一案，不服郑州市上街区人民法院（2013）上民初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵乃盈及委托代理人贾强、被上诉人郑州市富地磨料有限公司的委托代理人周浩、原审第三人张天平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告赵乃盈于2013年10月10日诉至郑州市上街区人民法院，请求：一、撤销上街区劳动争议仲裁委员会作出的郑上劳仲裁字（2013）第018号裁决书；二、确认原、被告之间存在劳动关系并判决被告支付未与原告签订劳动合同期间的二倍工资、损失共计49000元。 原审法院查明：被告系2011年6月17日经核准成立的有限责任公司，经营范围为不定性耐火材料生产、销售。2011年6月20日，第三人与被告签订承包协议一份。双方约定，由第三人向被告提供白刚玉破碎分级劳务，被告生产的白刚玉出炉冷却后由，第三人组织人员将白刚玉破碎分级，按要求装车，每炉支付300元的劳务费，按月支付，被告提供场地，第三人承包期间，雇佣人员由第三人自行组织、管理，自行发放劳动报酬，也可委托被告发放报酬（凭第三人提供报酬清单，代为发放的报酬可在承包费中扣除），第三人所雇佣人员若发生任何事故责任第三人自行承担，与被告无关，第三人承包期间，应合理使用承包车间的生产工具和设施等。后第三人即组织人员在被告处进行白刚玉破碎分级。原告于2011年7月曾在第三人承包的白刚玉破碎分级提供过劳务，并负责破碎分级人员的考勤。当年腊月，原告之子也曾到第三人承包的破碎分级。第三人承包的白刚玉破碎分级工作时间均为上午，人员上班时间自由掌握，第三人按每炉260元的价格并结合考勤以现金形式向破碎人员的发放报酬，且从事白刚玉破碎分级人员流动性较大，人数不固定。2012年5月始，第三人委托被告的会计将破碎分级人员的报酬按考勤情况发放至各自银行卡上。2012年9月11日10时许，原告在破碎分级后将白刚玉装车的时候，不慎从农用车上摔落，随后，第三人及原告的同事随“120”将原告送至上街区人民医院救治。2012年10月15日，第三人以被告代理人的名义作为甲方与乙方即原告签订赔偿协议一份。主要内容“乙方于2012年9月11日上午在甲方业务户拉货车上装车时不慎摔下车，把乙方右脚摔伤，摔伤后甲方及时将乙方送到上街区人民医院救治，救治期间，甲方协调医生不惜代价想办法为乙方治疗，并安排家属陪护，给予照顾。经过医生精心医治，医生同意家属要求，乙方可出院回家疗养。针对此事故及后期疗养一事，经双方协商，达成如下协议：1、从2012年9月11日至2012年10月15日乙方在医院所花费的全部费用由甲方承担；2、甲方一次性支付给乙方壹万柒仟元，此款系付乙方的误工、护理及后期的疗伤、治疗等所有费用”。当日，第三人支付了原告17000元（医疗费已支付完毕），原告遂出院。后原告未再上班。 2013年5月2日，原告作为申请人向郑州市上街区劳动争议仲裁委员会申请确认其与被告之间存在劳动关系，并要求被告向其支付未签订劳动合同期间每月二倍工资共计49000元。2013年9月27日，该仲裁委员会作出郑上劳仲裁字第（2013）第018号仲裁裁决书，裁决申请人即本案原告与被申请人即本案被告不存在劳动关系。原告不服遂诉至本院。另查明原告在被告处从事白刚玉破碎分级为最后一道工序，且与其他工序同在一个车间。第三人承认发给原告之子赵磊的工资如下：2012年3月4047元、4月3891.53元、5月3764.32元、6月3602.90元、7月3391.24元、8月36110.08元、9月的工资为1223.70元（即原告受伤当月的报酬，另9月前每月向负责考勤的人员多打300元）。上述事实，有经质证的原、被告提交的证据及第三人的陈述为据，予以认定。 原审法院认为：本案争议的焦点是原告在第三人承包被告白刚玉破碎分级工序的提供劳务是否与被告存在事实上的劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案被告系依法成立的企业法人，为合法的用人单位，其在成立后将车间内的白刚玉破碎分级工序承包给第三人，被告与第三人构成承包关系。第三人承包的白刚玉破碎分级的地点、破碎时间虽受制于被告的生产工序，破碎分级人员的报酬也由被告间接或直接发放，但原告所从事白刚玉破碎分级人员的考勤自行负责、上班时间自由掌握，不受被告的纪律约束；另其所述工资发放给赵磊因其身份证消磁的事实，无公安机关的证明，且原告与第三人就本次事故达成的协议，未经被告追认；加之被告所提交的工资支付凭证或记录无从事白刚玉破碎分级人员的名单，原告与被告之间就受用人单位的劳动管理、报酬发放上，不符合劳动关系的构成要件，原告诉请确认其与被告存在劳动关系以及要求被告支付未与其签订劳动合同期间的二倍工资、损失共计49000元的诉请，本院不予支持。被告辩解与原告不存在劳动关系的理由，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告赵乃盈的诉讼请求。诉讼费10元，由原告赵乃盈负担。 宣判后，原告赵乃盈不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间存在符合法律规定特征的劳动关系，被上诉人与第三人之间系内部承包关系，真正的用工主体仍是被上诉人，因被上诉人未与上诉人签订书面的劳动合同，依法应向上诉人支付赔偿工资，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人郑州市富地磨料有限公司答辩称：2011年6月20日被上诉人将白刚玉承包给第三人张天平，其雇员的招录管理、工作时间安排均由张天平负责，我方仅按照每炉300元的承包费支付给张天平，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。事故发生后第三人作为雇主，就赔偿事项达成了一致意见，已经履行完毕，上诉人诉请的双倍工资和损失不符合事实和法律规定，一审认定事实清楚，程序合法，要求本院查明事实，依法维持一审判决。 原审第三人张天平答辩称：双方之间的事情已经结束，要求本院查明事实，依法维持一审判决。 根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：上诉人赵乃盈与被上诉人郑州市富地磨料有限公司是否存在劳动关系，被上诉人是否应支付相应损失？ 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：上诉人赵乃盈在被上诉人郑州市富地磨料有限公司将白刚玉破碎分级后装车时受伤，因该白刚玉破碎分级工序系被上诉人郑州市富地磨料有限公司承包给原审第三人张天平，由第三人张天平自行雇佣人员将白刚玉破碎分级，并按要求装车，其雇员的考勤、工作时间不受被上诉人郑州市富地磨料有限公司的纪律约束，且本事故达成的协议，未经被上诉人郑州市富地磨料有限公司追认，故上诉人赵乃盈主张与被上诉人郑州市富地磨料有限公司存在劳动关系的理由不能成立，赵乃盈向被上诉人郑州市富地磨料有限公司主张相关损失的请求本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵乃盈负担。 本判决为终审判决。 审判长 安 军 审判员 石卫华 审判员 邹 靖 二〇一五年二月二十五日 书记员 崔 玉 |
