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48.去年，最高法院确认了Braganza v BP Shipping Ltd案中适用的原则。二〇一四年，在最高法院判决的另一起案件中桑普森勋爵总结了这类判例的效果，他这样说： “作为一项一般规则，合同中自由裁量权范围将取决于裁量权的本质以及如何解释赋予此权利的语言。但是已经得到稳固接受的立场是：在没有非常明确的语言作相反规定时，合同自由裁量权的行使必须出于诚实信用，不得武断任意和反复无常。通常这意味着，此权利必须以符合该权利之合同目的的方式行使。” 49. 关于这一股脉络的判例，我要提出三个问题，同时也试图给出回答。第一个问题是：在那些得到承认的案件中，对行使合同自由裁量权施加限制的法律基础是什么？通常情形这些都是未得到说明的。凡作出说明的，都说这是默示约定。但是当然存在两类默示约定。一类是关于事实的默示约定，即推定当事人在具体案件中的特定情势下一定会考虑进的情况。斯特恩勋爵将这类默示约定描述为“专门漏洞填补”。另一类是法律上默示推定合同具备的法律属性。这类标准化术语被斯特恩勋爵描述为“一般预设规则”。实际上只有一种形式的预设规则。 50. 在早先诸如Paragon Finance这类案例中，限制使用自由裁量的默示约定是被当作一种事实处理的。但是在我看来，这种默示目前已经明确成为一种法律上的默示。法院确实常规性地陈述称：约定是否属于默示以及约定是否具备以默示方式限制行使自由裁量的本质属性，这两者均取决于特定合同和特定的合同语境中形成的约定本身。然而在这一脉络的案例中，我们可以看到法院一遍又一遍精确地暗示着完全相同的限制行使合同自由裁量的行为。我现在引用桑浦逊勋爵的陈述：“已牢固确立下来的规则是，在没有非常明确的相反用语时，行使合同自由裁量权必须出于诚实信用”等等之类。这就是用以陈述一条法律规则所使用的语言。可以肯定的是，正如同桑浦逊勋爵的话以及其他关于这一检验标准的陈述所明确的，这条规则是允许当事人通过合同约定排除的。换而言之，它已经成为一条预设规则。 51.第二个问题是：这条规则背后的原理是什么？我的理解是履行合同必须出于诚实信用，这是一条原则。有合同自由裁量权的一方必须在当事人从其协议中产生的正当期待目的范围之内诚实、理性地行使权利。这非常接近于，如果不是完全相同的话，我已描述过的诚实信用原则。 52.第三个问题是：这条规则的范围是什么？该规则适用于行使合同裁量权，但是就这一目的而言的合同裁量权究竟有什么用？如同已故的罗纳德·德沃金教授评论的，“自由裁量就像是炸面包圈中那个洞”，很明显他头脑中想的是美式炸面包圈：“如不是一块周围箍着一圈限制的留空区域，自由裁量就压根儿不能存在。” 53.在Paragon Finance案中，合同授予一方明确的权利（形成权）让他可以做出影响到双方权利的决定（借贷的应付利率）。合同并没有指明任何出借人在确定利率时必须适用的标准。表面上看，选择是开放性的。但是法院认为选择受到默示条件限制。其他案例中合同确实已经指明标准，但是在具体适用标准时需要使用判断。这方面例子是ProductStar案，船主拒绝在某一特定港口装卸作业的权利取决于一项是否认为该港口具有危险性的判断，而合同确实给予船主作出那个判断。很明显，约束行使自由裁量权的规则，适用于全部这些情形。就像我在最近一起案件中说的，这规则不仅仅适用于“合同赋予一方权利或者义务使其能作出对双方利益产生影响的决定，而且也适用于所有如下场合，即合同仅给予一方责任，使其对另一方利益产生重要影响的事项作出评估或者判断。而对此存在合理的观点分歧。” 54.在所有迄今为止适用预设规则的案件中，就那些能够影响对方利益的事项做决定的权利（形成权）或者作出判断的责任，都是由合同条款明确赋予的。如果有这样的案件，当事人自由行事影响到了相对人的权利，并不是因为合同明示说他可以这样做，而是因为合同对某个问题默不做声，情况如何？再回到BerkeleyCommunity Villages案。该案中合同并没有就土地所有人是否有权在合同期间获得规划许可之前出售土地说过任何一句话。因此表面上看，土地所有人完全有这样做的自由。假设合同并没有包含要求诚实信用行为的明示约定；对我来说将这个案件看成是涉及自由裁量权行使（出售土地）的难度并不大，这不过是受到必须以诚实信用方式行使裁量权的限制。 55.因此我向你们提出一个问题：在行使合同上的明示权利（形成权）与行使只因未被合同排除而存在的合同自由权利之间是否存在可以用原理表达的区别？我认为，两种情况都是存在的，炸面包圈中间仍然留着那个空洞。 56.在美国的案例法中，比如我刚才提过的一九三八年纽约的案例，当事人行事的方式是合同明示约定没有提到但对相对人合同权利发生效果作用的空白地带，处理这种情形是将其看做必须以诚实信用方式行使自由裁量权的情形。通过采取类似进路，英国法可以朝着向承认“合同履行应当出于诚实信用”的预设规则的方向演进。 是一般原则吗？ 57.很可能英国法不会以这种方式演进。一些我们当中最卓越的法官仍然是我所称的“诚实信用的猜忌者”。上诉法院在最近的一次判决中（一审判决由我作出）表露了这一态度。该案事实是关于满载棉花的集装箱在孟加拉国一港口卸货。集装箱属于船主所有，如果货物卸载后集装箱未能在特定时间段内归还船主，归还前每日产生的迟滞费用可作为预定损害赔偿金支付，名头是“集装箱逾期费”。货物的所有权移转给收货人，但收货人拒绝接手集装箱，集装箱被海关当局扣押。与此同时，托运人在为每天都在累加的集装箱逾期费担负债务，但却对交还集装箱无能为力，无法阻止应偿付债务不断累加下去。至开庭审理之时，集装箱已经在港口滞留了三年半，船主主张的集装箱逾期费已经滚雪球式地超过了一百万美元，超过购买替换用的集装箱价格的约十倍以上。 |
