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摘要：在步入风险社会后，法益保护前置化、预备行为实行化进入刑法研究范畴，根据风险刑法原理，“贩卖”毒品的行为应该包括“为卖而买”和“出卖”两种方式；在贩卖毒品数量的计算方面，应按照《武汉会议纪要》的规定，将吸毒者购买的毒品数量作为贩卖毒品数量，并允许被告人反证推翻；在犯罪既遂标准方面，以抽象危险犯和目的犯为视角，提出“目的支配下的实际控制说”；代购行为和居间介绍毒品买卖的行为是否构成贩卖毒品罪，不能采取“一刀切”的方式而应具体问题具体分析，主要看被告人是否具有牟利的目的，牟利不等于总体上收大于支，而在于是否从中获得物质利益与非物质利益等好处。 关键词：法益保护前置化，武汉会议纪要，实际控制说，抽象危险犯，目的犯 引言 毒品犯罪作为世界范围内最严重的犯罪之一，一直以来是国际社会打击的重点和难点。我国虽然高度重视毒品的治理，却未能从根本上改变其泛滥的严峻形势，且随着我国毒品消费非法需求的逐年增长，贩卖毒品案件成为司法实务中最常见、最频发的案件。其贩卖方式和手段的复杂多样、推陈出新，给司法实践中“贩卖”行为、毒品数量及犯罪既遂的认定带来了困难，例如除传统的贩卖方式外，为吸食者代购毒品、居间介绍买卖毒品等行为应该如何定性？这些行为的性质刑法上没有明确规定，理论上也素来争论激烈，我们既不能采取“一刀切”的方式而应具体问题具体分析，也不能一味采用“推定”的方式，而应重视被告人提出的反证。总之，正确认识“贩卖”的内涵并厘清“贩卖”与其他行为的界限，对于依法打击毒品犯罪和保障人权都具有重要意义。本文特选取贩卖毒品案件司法认定中的几个争议问题进行着重探讨，以期裨益于司法实践。 一、“贩卖毒品”行为及数量的认定 案例：某市中级人民法院经审理查明，被告人于某2013年7月在多地购买冰毒，部分用于自己吸食，部分分装后出卖，共计11.8克。同年7月16日，被告人于某再次购买冰毒30余克，其后携带至宾馆进行分装。同年7月24日，当地公安局刑警大队在宾馆将于某抓获，并在其携带的挎包内搜查出冰毒31.9克。 本案中，被告人于某既吸食又贩卖冰毒，属于典型的以贩养吸毒品犯罪分子。关于贩卖毒品的数量认定问题，最先出卖的11.8克应予认定为贩卖毒品数量无可置疑，关键在于实际查获的31.9克冰毒之认定问题。对此，公诉机关和法院有不同的看法。二审法院认为，被告人不仅客观上有贩卖毒品的经历，属于累犯，所查获的毒品数量明显超过了个人吸食的合理数量，而且于某所购买的31.9克毒品已经分装完毕，处于待售状态，说明其实际具有贩卖的主观目的，因此对这部分毒品不应以非法持有毒品论，而应该计入贩卖毒品的数量[1]。 本案的处理结果引发了笔者的几点思考：首先，被告人于某被查获时，31.9克毒品尚未实际交易，而法院将其计入贩卖毒品的数量，是否意味着“贩卖”行为包含了“为卖而买”的行为？其次，如果“贩卖”行为包括了“为卖而买”，法院既然将在于某处查获的31.9克冰毒计入贩卖数量，那为何不直接将购买的30余克冰毒计入贩卖数量？最后，法院在认定被告人对31.9克冰毒实施的是贩卖行为的同时，根据被告人曾有贩卖毒品的经历，并没有提出其他有利的证据予以佐证，而是采用了“推定”被告人主观意图的方式。我们认为，惩罚犯罪和保障人权并重，“推定”虽然有利于解决案件证明上的困难，加强国家对犯罪的惩戒，但是却极有可能对案件定性产生误判，危及犯罪人的人权，在认定犯罪数量上，无论是重视“入口”（买的数量）还是注重“出口”（卖的数量），是否都应该给予被告人一个反证其购买或持有的毒品并不是用于贩卖的机会？ （一） 对“贩卖”的解释 1、“贩卖”的理论争议 “贩卖”是否包含了“为卖而买”的行为，该行为应作为贩卖毒品罪的实行行为还是预备行为进行处罚，当前学术界存在不同的解释，有些观点甚至相距甚远：第一种观点认为，贩卖毒品是指行为人实施非法转手倒卖毒品和销售自制毒品的行为[2]；第二种观点认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，出于贩卖目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）[3]；第三种观点认为，贩卖毒品的行为是指违反工商管理法规，非法销售毒品，包括批发、零售的行为[4]；第四种观点认为，贩卖毒品是指买卖毒品的行为[5]；第五种观点认为，卖是非法的有偿让与，包括买卖与交换、批发、零售。不论先买后卖还是自制自销，只要行为人是以牟利为目的，将毒品买入或者卖出，皆属贩卖毒品[6]；前三种观点认为“贩卖”应解释为“出卖”，而后两种观点则认为“贩卖”其本质上还包括“为卖而买”的行为。从上述几种代表性学者观点可见，理论界关于贩卖毒品的含义目前尚未形成统一认识，同时个别学者本身的立场也在不断变化。 2、“贩卖”的行为方式 《刑法》第347条以简单罪状的方式规定了“贩卖毒品罪”，对“走私”、“贩卖”、“运输”、“制造”行为没有进行具体的规定（解释）。从文义解释的角度看来，“贩”是指（商人）买货和贩卖[7]，“卖”是指拿东西换钱，即出卖、销售[7]。可见“贩卖”一词最初源于商人的交易行为，既包括“买进后卖出以获得利润”，也包括单纯的“出卖”。但张明楷教授指出，将“贩卖”解释为“出卖”，能够和《刑法》第155条、第240条、第347条相互印证，符合体系解释的要求。那是否可以说贩卖毒品罪的贩卖行为分为“将买进的毒品卖出”和“将非买进的毒品卖出”两种方式呢？“为卖而买”应该作为实行行为进行处罚，还是仅作为犯罪预备？笔者将从刑法理论的历史发展和贩卖毒品罪的保护法益两方面进行探讨。 |
