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日本大正年间（1912-1926）有年适逢闰年，有个猎户就于2月29日这一天进山打猎了。猎户见到一种当地叫做貉的动物，以枪击之而不中，猎物逃进了一个盲穴中，猎户便以石封洞口，下山回家。3月3日，猎户携犬进山，移开封石，朝穴内鸣枪，将猎物从穴内驱出，纵犬追捕。警方以猎户违反法律，在禁猎期间非法狩猎为由拿办。经动物学家鉴定，猎户所捕动物是法律明文禁止捕猎的动物狸的一种。警方遂移检察官提起公诉。法院判决被告的猎户在禁猎期间非法捕猎禁猎动物罪名成立，科刑处罚。猎户喊冤至相当于最高法院，事实上也被日本认为是最高法院前身的大审法院（大審院，cour de cassation，1875-1947）。大审法院撤销了法院的判决，宣告猎户无罪。理由是：第一，2月29日被告将动物以石封堵于洞穴之内，系对无主物之先占，取得了对猎物的所有权。3月3日之猎捕，属于对自己所有物的处分。故被告之狩猎行为并非开始于2月29日完成于3月3日，而是2月29日当天完成，但这时已经过了法律规定的禁猎期，即每年12月1日起至次年的2月28日。被告的狩猎行为是不受法律禁止的合法狩猎行为。第二，查被告所捕动物身被十字花纹，在案发当地向被称为“十字纹貉”，狸说未尝有闻。以狸貉在动物学上同属不同种为由罚诸生而固信狸貉有别，并非一物之人，本就有失公允，况且法律对禁猎同属的貉种并无明文，狸的属名下只有狸一个单种，同属的貉种并不包括其中。因此，被告并未捕猎法律禁止猎捕的动物。 我是20年前从梁慧星的一个论文集里读到这个判例的。当时梁先生的《民法解释学》还只是一个提纲。后来在杨仁寿《法律方法论》中再次读到了它，知道这才是出处。可眼下再看它，并不像当年初看它的时候那么激动人心。第一，闰年的2月必然29天，这是尽人皆知的常识。因此禁猎期应止于2月29日，而非28日。破弃判决（cassation）违反了常识。第二，动物学科学分类法说明狸是属级名，所以法律使用属级名，那就不仅包括貉种，还包括属名下所有的种。破弃判决违反了科学，很难说这样违反科学的判决真的符合立法旨意、立法目的。 在以自己的言语复述大审法院的判决理由时，事情起了变化。立法者总有其立法目的，但是作为法律的适用者，你只能服从法律，不能推想立法目的是什么，把自己当成高高在上的立法者。大审法院的司法解释之所以是法律规定的是什么，那就只能是什么，无非是因为凡限制人民自由，缩减人民权利，增加人民负担的，只能制定法律。两个合理怀疑，一个基于常识，日常生活经验法则，一个基于科学，这无疑都对，但它们的结果却是限制人民自由，缩减人民权利，增加人民负担，而你不是立法者，更不是立法机关，所以你不能替立法机关做主，“脑补”（逻辑推理增补）法律说闰年除外；属级动物的属名是指该属所有的种，而非命名属的单种。这样的正确理解，只能作为道德来约束、限制你自己，但不能当作法律来约束、限制别人的自由。 这里向对于“正名”有着跟曲阜夫子一样严肃追求的锋尚夫子苹果宪草，当然也是向所有的方家，请教一个问题：法文cour de cassation，究竟从日本子的“大审院”之意思自治，无法无天好呢，还是按我们的习惯加个“法”字表示大审院也是在法的治下，服从法律的法院为女子更好呢？ 事实上我遇到的困难不是cour，而是cassation。因为我相信，但不确定那是指已有生效判决，并且生效判决因错误被撤销为前提的再审。带着有不应服之法律理由的既判力的上诉审是第三审，不是已经撤销判决的再审。cassation应该是指上诉法院中，级别最高的那一级上诉法院的再审。因此汉译者有“破弃”之意译。意思是说审判程序被破除，废弃，全不中用了，案件是由一最高级别的上诉法院或职能相当于该级别的上诉法院的特别机构根据它自己独立的判决规程甚至议事规程做出裁判或说裁决的。 按我的理解，cour是指一种以“院”为最小单位的一种审判建制，所谓的“大审”指的就是这种做出判决的建制超乎寻常，规模或说“阵仗”非常大。其特征就是通常不参加审判的法院各级行政首长庭长、院长，也都只能作为资深法官、首席法官，服袍出庭，参加审理了。在常规审判（小审）中，他们是不参加意见的，按照“直接·言词·不间断”原则，自然也不出席审理。常规审判都是即时的，裁判当即宣告。而大审的裁判都是“闷骚”型的，判决难产。因为不仅要确保参加审理的全体审判员（法官）满意，还得要确保院长大人满意，至少身为首席法官的院长内心确信多数见意判决自己确实应该服从，因而自己确有义务执行宣判。这时首席法官可能是少数意见，或笔录保留声明，意见不予公开（永久的国家秘密），或撰写少数意见书作为判决书“不可分割的组成部分”之附件，一并与多数意见公开。也就是说，大审是没有宣判的，而是只以发给判决书的方式替代宣判。 |
