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根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定，探望权仅限于子女的“父亲或母亲”，即探望权指，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 作为成文法国家，我国的司法判决对之后的类似案件没有适用力。事实上，法官是否参考也属于随意之流。更何况“文人相轻”，法官之间作为同行一定程度上也不愿意按照别的法官的裁判而为。严格按照成文法之规则化的规定，探望权的行使主体是难以突破未成年的父母之亲属范围的。 2016年7月19日，重庆市渝北区人民法院任韵霖法官审结的（2016）渝0112民初5648号案件，被称为“全国首例跨国隔代探望权案件”。事实上，该案的审理可谓一波三折：2013年10月18日，行使隔代探望权的主体就已起诉至渝北区人民法院，该院作出了不予受理的裁定；而后，上诉至重庆市第一中级人民法院，该院2013年11月17日作出驳回上诉，维持原裁定之裁定；2013年11月18日至2016年4月18日，三年多时间，原告继续申诉直至2016年4月18日重庆市高级人民法院作出撤销上述两级法院的裁定，指令渝北区人民法院立案受理案件。 如上所述，从2013年10月18日至2016年4月18日，两年半的时间，行使隔代探望权的主体均处于为获得诉权的奋争、煎熬之中。因现行法未明确规定隔代长辈对晚辈的探望权，因此是否对此享受诉权存疑，制定法限制了法官恣意的同时，也束缚了法官的能动性，在“无权利无救济”的情况下，就注定了隔代探望权的诉权不确定性。任韵霖法官应该说创造性地运用了法律的基本原则、法理等方法，支持了行使隔代探望权的主体的探望权。 上述（2016）渝0112民初5648号案件与广受社会关注的聂树斌案一起入选《中国审判》2016年年度十大经典案例，刊登在《中国审判》2017年第1期。正是因为案件特殊，才获得如此高度重视，但实质问题没有解决，难道我们要寄希望全国所有的法官都去作创造性工作，创造一个个类似经典案例吗，显然不可能。如果没有司法制定法的完善，就一定会让本应存在的权利因为法律没有赋予就缺乏司法保护力。 在《民法典》的“民法总则”已经制定的情况下，民法典分则正在如火如荼地开展中，在婚姻家庭部分，笔者认为“隔代探望权”一定要在民法典中有所体现，笔者相信立法界也一定能够在民法典中体现“隔代探望权”的内容。隔代探望权，是一项基本的亲权，而不仅仅属于未成年的父母。民法典确立隔代探望权，符合基本的法理和伦理，必须高度重视。 一、确立“隔代探望权”的法理基础 1、《民法总则》第一百一十二条规定，自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。父母基于婚姻、长辈基于家庭关系均产生探望权之需要，没有理由否定隔代探望权，事实上隔代探望权符合该条规定的人身权利。 2、民事活动应该符合公共秩序和善良风俗。这是《民法通则》、《民法总则》均有的不可缺少的原则。隔代探望权，体现了尊重和保障长辈对晚辈探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利，符合法律之要义。 3、《继承法》规定父母死亡后，子女享有对隔代直系长辈的代位继承权，相反推断直系长辈就对晚辈没有任何权利吗，哪怕是一点纯精神需要而无任何物质诉求的探望权。立法应该是平衡的，平衡权利义务、平衡权利主体地位。 4、《老年人权益保障法》第十八条规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老人。那么隔代晚辈不然探望，难道不是忽视、冷落老人吗。 笔者认为，《民法典》若缺少“隔代探望权”之规定，将必然是不完整的，也不符合基本的社会价值。在起草《民法典》中，需要解决探望权的行使主体、探望的基本原则，需要界定亲权的范围。隔代探望权是亲权的延伸，是不可剥夺的一项人身权利，是一种本能的、普化的精神需求。 1、有学者研究认为，中华民族之所以能够生生不息，有一种非常强大的伦理观念起了重要作用，那就是“传宗接代”。当然，古代或陈旧的“传宗接代”中主要是指向“男性”，笔者不提倡。其实，从骨子里中国人有一种将自己的存在寄托在晚辈身上的意愿或情绪，因此对晚辈的情感依耐自然更强。 而隔代探望权是一种基本的需求，更何况传统文化中，长辈对隔代晚辈又岂止探望这一点权利，对其教化、培养均在其中，可谓寄予厚望，希望一代比一代更强。 2、尊老爱幼是中华民族的传统美德。隔代探望权体现了“爱幼”是一种基本的道德权利和义务，晚辈保障隔代探望权实现，又是尊老的体现。隔代探望权的立法实现是确保尊老爱幼的道德原则法律化的重要手段。 3、人总是活在一定社会关系之中，血浓于水，斩不断的是亲情，这是一种无需证明的众人皆知的通俗道理。保障隔代探望权，一方面照顾老人的精神需要和寄托，另一方面对于确保未成年人社会关系完整、人格健全、身心健康无疑起着重要作用。 笔者近期办理一起，失独老人要求儿媳保障其对独孙的探望权案件，经过充分研究认为“隔代探望权”问题应该获得基本的尊重和保护，而最直接的态度就是在立法中予以确认，否则将在实务中因缺乏法律规则依据处于尴尬境地。 期待，《民法典》将“隔代探望权”入典！ |
