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——与最高院大法官商榷 网上刊登一篇甘国明法官编辑最高院一则案例《交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行第三人撤销之诉案》（最高人民法院（2016）最高法民终193号；合议庭法官：黄金龙、高晓力、孔祥壮；裁判日期：二〇一六年三月三十一日），案件简要事实如下： 原告：交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行（交行广西分行）。 被告：广西越洋房地产开发有限公司（越洋公司）。 被告：福建省闽鑫建设工程有限公司（闽鑫公司）。 闽鑫公司诉越洋公司建设工程施工合同纠纷一案，钦州中院作出（2013）钦民一初字第2号民事判决，越洋公司不服，提出上诉。广西高院于2014年3月10日作出（2013）桂民一终字第50号民事调解书，该调解书的调解协议第六项包含以下内容：闽鑫公司仍对其承建的“海景一号”地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。该调解书已经发生法律效力。 2015年5月4日，交行广西分行向钦州中院提交《执行异议申请书》，认为其对“海景一号”1号楼未销售的112套商品房享有抵押权，对处置该抵押物的款项（含分摊的土地价值）享有优先受偿权。钦州中院于2015年7月9日作出（2015）钦执异字第2号受理执行案件通知书。 随后交行广西分行向广西高院提起第三人撤销之诉。广西壮族自治区高级人民法院认为，交行广西分行的起诉不符合第三人撤销之诉的立案受理条件，于2015年10月28日作出（2015）桂立民撤字第2号民事裁定，对交行广西分行提起的第三人撤销之诉不予受理。交行广西分行不服上述一审裁定，向最高人民法院提起上诉。 最高人民法院另查明：交行广西分行提交的闽鑫公司向其作出的《承诺函》，落款日期为2010年1月24日，内容为：“海景一号工程项目由我公司承建，鉴于广西越洋房地产开发有限公司拟以该工程作为抵押向贵行申请贷款，贵行应确保贷款资金用于本公司承包的海景一号工程专款专用。为确保贵行贷款到期得以安全、顺利收回，本公司在此不可撤销承诺：一、越洋公司未拖欠我公司任何工程价款；二、我公司自愿放弃《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予我公司的以折价、拍卖海景一号工程项目住宅及所有商铺所得优先偿还所拖欠我公司工程承包金的权利。若越洋公司所借贵行贷款不能履约偿还，贵行须行使抵押权时，贵行有权以拍卖上述工程项目所得款项优先受偿。” 最高人民法院认为：本案需要解决两个问题，一是关于第三人撤销之诉的法定要件是否具备，其中涉及被上诉人闽鑫公司主张的关于上诉人无资格提出第三人撤销之诉和超过起诉期限这两个争议问题；二是本案上诉人作为抵押权人在提出执行异议后是否不能再提起第三人撤销之诉。 有关最高院上述意见，笔者归纳如下： 一、第三人撤销之诉的法定要件已经具备。因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。本案交行广西分行作为抵押权人，对于闽鑫公司与越洋公司之间确认闽鑫公司具有工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，可以以第三人的身份参加诉讼。因其可以信赖闽鑫公司向其出具的放弃优先受偿权的《承诺函》，故其未参加闽鑫公司与越洋公司之间的诉讼，不应属于阻却第三人撤销之诉的可归责于本人的事由。 二、民事诉讼法解释第三百零三条第二款中，确定的原则是案外人申请再审与第三人撤销之诉不得并行。但该条规定适用的前提是，相关异议属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议。在第三人提出的异议不应归属于该条规定的案外人异议的情况下，民事诉讼法解释第三百零三条规定的途径限制即失去意义。这是本案也是执行异议领域的一个基础的案外人异议识别问题，即抵押权人主张优先受偿权的异议是否属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议。 三、民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议，与其字面所显示的意思有一定差别，并非案件当事人以外的人提出的涉及实体权利的异议都属于该条规定的异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条则更明确解释为：案外人异议是指其“对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”的情况。抵押权人对执行标的物的权利，虽然属于实体权利，但该权利是就标的物变价款优先受偿的权利，并不能阻止标的物的转让或者向受让人交付。抵押权人请求保护其优先受偿权，因未得到保护而提出执行异议的，不属于阻止或排除强制执行的异议。 四、一般情况下，通过民事诉讼法第二百二十五条的异议复议程序，也可以解决抵押权与工程款优先受偿权之间的法定优先顺位问题，只是因为本案涉及工程款债权人向抵押权人作出放弃优先受偿权的承诺问题，致使执行异议和复议程序难以承载对生效裁判确定工程款优先受偿权的内容正确与否进行审查的功能，而需要第三人撤销之诉提供更充分的程序保障。 |
