上诉人余用彬与被上诉人夏海燕离婚纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）余用彬，男，汉族，1985年4月9日生。

被上诉人（原审原告）夏海燕，女，汉族，1987年6月27日生。

委托代理人李凤霞，河南文开律师事务所律师。

上诉人余用彬因与被上诉人夏海燕离婚纠纷一案，不服新县人民法院（2014）新民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余用彬，被上诉人夏海燕及其委托代理人李凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原、被告于2010年1月8号经人介绍相识并确立恋爱关系，2010年2月5日登记结婚。2010年11月17日生一女孩，取名余菲。原、被告婚初，夫妻感情尚可，后因双方性格及家庭生活环境不同，在共同生活中时有摩擦，导致夫妻感情发生变故，双方自2012年4月始分居生活至今。2013年6月，原告曾向原审法院提起离婚诉讼，因未能提供充分证据，原审法院依法判决双方不准离婚。判决后双方仍然继续分居，夫妻关系没有得到改善。2013年8月7日，原告因病入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，被诊断为双侧输卵管卵巢脓肿、慢性子宫内膜炎，行腹腔镜下双侧输卵管切除、双卵巢脓肿清除、盆腔粘连肠粘连松解术、诊刮术。庭审中，原告据此证明其已无法再生育，要求抚养女儿余菲，并表示不要求被告支付女儿抚养费。另查，自2013年8月始，余菲一直同原告在县城居住、生活、受教育。原告无婚前财产，双方婚后无共同财产及债权、债务。

原审认为，原、被告婚前经人介绍相识，双方在婚前交往不足一个月，彼此互不了解的情况下登记结婚，婚初夫妻感情尚可，后因双方性格及家庭生活环境不同，在共同生活中时有摩擦，致夫妻关系发生变化，2013年原告提出离婚，法院判决不准离婚后，双方仍然处于分居状态，互不履行夫妻义务，夫妻关系没有得到改善，双方自2012年4月始分居生活至今已满两年，原告再次提出离婚，被告亦表示同意，可认定原、被告夫妻感情已完全破裂，无和好可能，原告要求与被告离婚，原审法院予以支持。因原告已行腹腔镜下双侧输卵管切除手术，以后无法再生育，原、被告婚生女儿余菲年龄尚幼，自2013年8月始一直与原告共同生活，与原告建立了深厚的感情，从有利于余菲健康成长的角度出发，结合原告身体条件，余菲宜与原告共同生活。庭审中，原告自愿放弃被告支付余菲抚养费，不违反法律规定，原审法院予以确认。本案经原审法院主持调解，双方当事人对婚生女余菲的抚养方式未能达成协议。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）项之规定判决:一、准予原告夏海燕与被告余用彬离婚；二、婚生女孩余菲与原告夏海燕共同生活，被告余用彬不支付抚养费。本案受理费300元，减半收取150元，由原告承担。

上诉人余用彬不服一审上诉称：一、一审法院只依据被上诉人提供的华中科技大学同济医学院附属同济医院的住院病历和出院记录，就判定被上诉人无生育能力，证据不足，因被上诉人没有提供有鉴定资质的鉴定机构所出具的有、无生育能力的鉴定结论。二、一审法院认定婚生女余菲于2013年8月份跟着被上诉人生活与被上诉人建立了深厚感情，与实际不符。事实是孩子出生三个月后就由上诉人和其爷奶抚养，一起生活三年多，已与上诉人建立了深厚感情。孩子只是在2014年春节后才随被上诉人一起生活不到半年时间，孩子与被上诉人并无感情，这期间孩子经常闹着要回到上诉人和其爷奶身边。三、被上诉人无职业和无固定住所，目前抚养孩子条件不如上诉人，因上诉人在县城有房产和固定工作，孩子随上诉人生活有利于孩子健康成长。四、被上诉人两次起诉离婚都没有要求抚养孩子，特别是在2013年8月份作完手术出院后就应该知道自己没有生育能力，可在2014年3月11日第二次起诉离婚时仍没有要求抚养孩子，说明被上诉人根本没有作好抚养孩子的思想准备或根本不想抚养孩子。综上所述，请求二审改判婚生女余菲由上诉人抚养，不要求被上诉人承担抚养费。

被上诉人夏海燕答辩称：一、上诉人的上诉理由部分表述与事实不符。1、上诉人称“被上诉人无职业和无固定住所”与事实不符。第一，我有职业，而且有固定的经济收入，足以给孩子提供良好的生活条件，让孩子接受良好的教育；第二，我有固定住所，我的父母主动提出愿意将自己的房屋提供给我母女二人长期居住并帮忙照看孩子，更有利于孩子的健康成长。2、上诉人称“被上诉人两次起诉离婚都没有要求抚养孩子”以及“被上诉人根本没有做好抚养孩子的思想准备或根本不想抚养孩子”与事实不符。女儿余菲乖巧伶俐、活泼可爱，我自始至终都在主张要求抚养孩子，并且，不要求上诉人支付抚养费。3、我在2013年8月做完手术后，医生已明确告知我没有了生育能力，我更视女儿为掌上明珠，没有不抚养女儿之道理。二、上诉人称一审法院认定事实不清，证据不足显然错误。一审法院依据华中科技大学同济医学院附属同济医院的住院病历和出院记录，认定我再无生育能力事实清楚，证据确实充分。医院于2013年8月9日出院诊断明确说明：我双侧输卵管切除，再无生育功能。上诉人在一审没有提出对我有无再生育能力做司法鉴定，在二审期间提出的依法应不予支持，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，恳请驳回上诉，维持原判。

二审过程中，上诉人余用彬提交了一份录音资料，证明女儿余菲喜欢和其一起生活。被上诉人夏海燕质证认为女儿余菲和其一起生活更好，并举交了新证据：1、夏家祥、杨世宜的书面证明，证人身份证复印件和房权证复印件。证明夏海燕的父母愿意提供房子给夏海燕带女儿长期居住。2、“海澜之家”新县店出具的书面证明，夏海燕个体工商户营业执照副本，租房合同，照片三张。证明夏海燕有相应客观的经济收入来源，能够为孩子提供良好的生活条件。本院对双方的新证据均予以采信。经审理查明的其他事实与一审相同。

本院认为， 2010年1月8号，上诉人余用彬和被上诉人夏海燕经人介绍相识并确立恋爱关系，2010年2月5日登记结婚，2010年11月17日，女儿余菲出生，2012年4月始分居生活至今，2013年6月，夏海燕向原审法院提起离婚诉讼，该院认为双方夫妻感情没有完全破裂，判决不准许双方离婚。双方之后仍然处于分居状态，互不履行夫妻义务，夫妻关系没有得到改善。2014年3月11日，夏海燕再次向原审法院提起离婚诉讼。余用彬亦表示同意离婚，原审法院认定其夫妻感情确已完全破裂，判决准予夏海燕与余用彬离婚正确，本院予以支持。关于上诉人余用彬请求抚养婚生女余菲问题，因婚生女儿余菲年龄尚幼，结合夏海燕身体状况，从有利于余菲健康成长的角度出发，余菲与夏海燕共同生活更合适，故上诉人余用彬该请求本院不予支持。因夏海燕具备抚养婚生女余菲的生活教育条件，其表示不要求余用彬支付女儿余菲抚养费，本院予以确认。综上，上诉人余用彬的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审的案件受理费300元，由上诉人余用彬负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   余继田

                                             审 判 员   任  钢

                                             审 判 员   陈  钢

                                             二O一四年八月一日

                                             书 记 员   杨  帆