赵设与卢利辛保证合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）赵设，男，1958年1月5日出生，住焦作市马村区。

被上诉人（原审被告）卢利辛，男，1971年9月20日出生，住焦作市解放区。

被上诉人（原审被告）徐大平，男，1971年3月2日出生，住焦作市。

被上诉人（原审被告）谭忠诚，男，1971年12月27日出生，住焦作市山阳区。

上诉人赵设与被上诉人卢利辛、徐大平、谭忠诚保证合同纠纷一案，上诉人赵设于2012年10月30日向山阳区人民法院提起诉讼，山阳区人民法院于2014年2月24日作出（2013）山民一初字第66号民事判决，赵设不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵设，被上诉人卢利辛到庭参加诉讼。被上诉人徐大平、谭忠诚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2010年9月30日，原告赵设作为甲方与作为乙方的谭忠诚、闫富合、樊春英签订借款合同一份，协议约定乙方从原告处借款50000元，月利息1.5%，使用期2个月，借款期限自2010年9月30日至2010年11月29日。当日，双方在河南省焦作市恒信公证处对该份借款合同进行了具有强制执行效力的债权文书公证。同日，原告赵设作为甲方又与作为乙方的谭忠诚和作为丙方的徐大平签订抵押担保协议，协议的主要内容有：乙方和丙方自愿以共有的价值70000元的杜康酒700件向甲方提供抵押担保。如抵押商品卖出，则用相等价值的其他商品或出处抵偿；借款到期，乙方未能还款，甲方有权处理抵押商品，以出厂价折价80%抵偿借款本金、利息和违约金；丙方同意协助甲方，否则，丙方承担连带还款责任，代乙方清偿借款本金、利息和违约金等。借款后谭忠诚、闫富合、樊春英共同在借据上签名，并向原告赵设出具承诺书。借款到期后，原告赵设向被告谭忠诚和徐大平主张权利，得知抵押担保协议及承诺书上徐大平的签名系被告卢利辛代签，卢利辛称谭忠诚向其提供了盖有“焦作市神瀑酒业经销处”章并有徐大平签字的两份证明及身份证复印件，让其代签。徐大平否认签字、盖章和同意抵押担保的事实，且两份证明上的章及身份证复印件均与被告徐大平所持有的不相符。另查明原告赵设在借款到期后，已向本院申请执行具有强制执行效力的债权文书，本院已强制执行50000余元。

原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中有徐大平签字的承诺书及抵押担保协议并不是被告徐大平本人的签字即意思表示，而是本案被告卢利辛的签字，但卢利辛并没有取得徐大平的授权，赵设以前也没有同徐大平进行类似的民事活动，因此不构成表见代理，该承诺书和抵押担保协议对被告徐大平不生效，故本案中谭忠诚、徐大平对原告赵设杜康酒的抵押权不成立。由于抵押权不成立，故不存在本案被告谭忠诚、卢利辛、徐大平侵害原告对杜康酒的抵押权。由于本案中原告赵设意图同徐大平订立抵押担保协议，而本案中承诺书和抵押担保协议对徐大平不生效，故对徐大平没有合同约束力，被告卢利辛不是合同当事人，故原告赵设主张被告卢利辛、徐大平承担借款合同的连带保证责任没有依据，本院不予支持。被告谭忠诚和闫富合、樊春英所借原告赵设的款项，原告赵设已向本院申请执行具有强制执行效力的债权文书，本院已强制执行50000余元，余款可继续执行。

原审法院判决：驳回原告赵设的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵设承担。

赵设上诉称，签订《抵押担保协议》时，卢利辛自称徐大平，没有出示委托书，属于故意假冒主体，伪称代理，不可能得到徐大平追认，对徐大平不发生效力，依法由卢利辛承担民事责任，对借款合同承担连带还款责任。请求：1、撤销（2013）山民一初字第66号民事判决，改判卢利辛对借款合同承担连带还款责任。2、被上诉人承担一、二审诉讼相关费用。

卢利辛辩称，钱也不是我借的，借的钱过了半年就还了有51000元左右，我认为赵设和徐大平是合伙欺骗我，让我还钱没有理由。他们之间的借款，利息、期限我都不知道，什么时候何地给的钱我也不知道。赵设没有任何理由让我还钱。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：卢利辛是否应当对借款合同承担连带还款责任。

针对本案争议焦点，赵设认为，假冒主体就应当承担责任。第一，对方代表徐大平签字是抵押担保协议，对方假冒签字就没有效力，如果有效我就应当取得抵押物。第二，合同无效行为人承担民事责任。第三，卢利辛应承担连带责任。

卢利辛认为，我不应承担责任。所有的材料都是徐大平给赵设提供的，他去徐大平店里考察过，营业执照和经营范围也是徐大平给他提供的，而且还是空白协议。

二审中，除原审证据外当事人均未提供新的证据。

本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。

本院认为，被上诉人卢利辛作为一个完全行为能力人，其应当知道在承诺书及抵押担保协议上签字的法律后果，其未得到徐大平的授权委托，虽然签署了徐大平的名字，但实际担保人是卢利辛，其用徐大平的名字对谭忠诚的借款进行担保，是其真实意思表示，故卢利辛对谭忠诚的借款应承担连带清偿责任。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山阳区人民法院（2013）山民一初字第66号民事判决；

二、卢利辛对50000元的债权及利息承担连带清偿责任。

一审案件受理费100元，由赵设负担50元，由卢利辛负担50元。二审案件受理费100元，由被上诉人卢利辛负担（暂由赵设垫付，待执行时一并结清）。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   高  阳

                                             审 判 员   胡永平

                                             代审判员   王  芳

                                             二○一四年八月二十一日

                                             书 记 员   崔新新