李强贩卖毒品罪二审刑事裁定书

原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李强，男，汉族，1981年11月20日出生。2011年3月28日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，2012年1月26日刑满释放。2013年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。

辩护人梁秀成，河南首位律师事务所律师。

辩护人王林川，河南首位律师事务所律师。

河南省平顶山市新华区人民法院审理平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人李强犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月10日作出（2013）新刑初字第280号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李强不服，依法提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年5月4日晚，平顶山市公安局中兴路派出所民警经线人举报，在平顶山饭店有人交易毒品。当晚21时许，被告人李强在平顶山饭店三楼电梯口处，以每克200元的价格卖给武某毒品1克，收取毒资200元。被告人李强乘坐电梯下到平顶山饭店一楼时，被事先在此守候的公安干警当场抓获，并当场对被告人李强进行搜查，从李强随身携带的背包中查获如下物品：1、毒资200元。2、麻古78粒，系红色颗粒，分4袋装。3、白色晶体3袋。4、粉红色晶体粉末一袋。5、白色晶体加2粒麻古一袋。6、白色粉末加4粒麻古一袋。7、称重器1个。上述毒品共计10包，总重65.29克。后从武某处扣押白色晶体1包，重1克。经鉴定，李强随身携带的上述晶体、颗粒、粉末状物品、武某处查获的白色晶体状物品均检出甲基苯丙胺成份。

另查明，2013年5月4日平顶山市公安局中兴路派出所在抓获被告人李强后，扣押李强随身携带的现金5254元，白色男式CITIZEN牌手表一个，黄金珠状项链一条（约29克），白金戒指一枚（约1.8克），白色苹果5手机一部（IMEI:013553000796311），黑色三星9228手机一部（IMEI:358059040648853），酒红色小型万利达A10手机一部（IMEI:867020010458891）。

再查明，平顶山市公安局中兴路派出所扣押李强的毒资200元、白色苹果5手机一部、黑色三星9228手机一部，在本案审理期间已移送本院。

上述事实，有被告人李强供述、证人武某、彭某某、于某某、吴某某、杨某某证言，搜查笔录及情况说明、扣押物品、文件清单三份及情况说明、相关鉴定意见及情况说明、上缴毒品单据及情况说明、照片、户籍证明、发破案经过、抓获经过及情况说明、前科情况证明、视频资料及情况说明等予以证实。

综合以上证据分析，被告人李强虽对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实不予供认。但有证人武某、于某某证言，见证人彭某某证言，公安机关侦查人员吴某某、杨某某证言，另有搜查笔录、扣押物品文件清单，发破案经过、抓获经过、前科证明、情况说明、上缴毒品清单、鉴定意见等证据相印证，全案证据之间形成完整的证据链条，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

原审法院认为，原审被告人李强明知是毒品，故意向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。李强被公安机关民警当场抓获后，从其包内搜出毒品65.29克，虽然该毒品尚未交易，处于非法持有的状态，但李强自己供述不吸食毒品，所以，李强非法持有毒品的行为应视为是为贩卖做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。被告人李强曾因非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年零二个月，2012年1月26日刑满释放。在释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的涉毒之罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。但考虑到被告人李强大部分毒品未出售，量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第五十九条之规定，判决： 一、被告人李强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收公安机关扣押的李强个人财产人民币5254元，白色男式CITIZEN牌手表一个，黄金珠状项链一条（约29克），白金戒指一枚（约1.8克），酒红色小型万利达A10手机一部（IMEI:867020010458891）。由扣押单位平顶山市公安局中兴路派出所负责上缴国库。二、非法所得毒资人民币200元予以没收。被告人李强犯罪所使用的白色苹果5手机一部（IMEI:013553000796311）、黑色三星9228手机一部（IMEI:358059040648853），予以没收。

上诉人李强及其辩护人提出上诉及辩护意见称，一审判决依据的定罪证据不足，存在重大缺陷：首先，证人武某证言存在瑕疵，依法不应予以认定，其次，见证人彭某某不是适格见证人，其证言不应予以采纳；第三，丁某某辨认笔录存在严重作假，是事后伪造的，不应予以采纳；第四，本案多份证据材料仅有一名办案人员签字，违反法定程序；第五，由于两次鉴定相隔十个月，检材是否处在原始状态无法验证，故鉴定报告不应予以采信，第六，本案除武某证言外没有关键性的证据证明李强贩毒，综上，应依法宣告无罪。

经二审审理查明的事实与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，除证人于某某辨认笔录外，本院予以确认。

本院认为，上诉人李强明知是毒品，故意向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人及其辩护人所提“证人武某证言存在瑕疵，依法不应予以认定”的意见，经查，原审法院已将证人武某的询问笔录中程序不合法的两份依法予以排除，只采纳了两份程序合法的笔录，故该意见不能成立；关于上诉人及其辩护人所提“见证人彭某某不是适格见证人，其证言不应予以采纳”的意见，经查，见证人彭某某的证言中有关其如何到现场作见证人的问题陈述不一致以及其职业如何都不影响其证言证实从李强包内搜出65.29克毒品的事实。且见证人彭某某、办案人员吴某某、杨某某证言能相互印证，该意见不能成立；关于上诉人及其辩护人所提“丁某某辨认笔录存在严重作假，是事后伪造的，不应予以采信”的意见，经查，该辨认笔录确实存在程序违法现象，办案机关也不能做出合理解释，故该辨认笔录本院不予采信，该上诉意见成立；关于上诉人及其辩护人所提“本案多份证据材料仅有一名办案人员签字，违反法定程序”的意见，经查，办案机关已就该问题做出解释，且其为合理解释，故该意见不能成立；关于上诉人及其辩护人所提“由于两次鉴定相隔十个月，检材是否处在原始状态无法验证，故鉴定报告不应予以采信”的意见，经查，因第一次鉴定中鉴定人未签字，故其程序不合法，不能作为定案证据。但第二次鉴定系本案的侦查人员将上缴于公安厅原密封毒品取出后进行的鉴定，并有录像证实，鉴定程序合法，可以作为定案依据，该意见不能成立；关于上诉人及其辩护人所提“本案除武某证言外没有关键性的证据证明李强贩毒”的意见，经查，本案有证人武某、见证人彭某某证言可以采信，且有扣押物品清单上李强签名、彭某某签名，能够证实该65.29克毒品从李强包内搜出，虽然该毒品尚未交易，但可视为是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长    史伟平

                                             审  判  员    徐发营

                                             助理审判员    李  倩

                                             二○一四年九月十五日

                                             书  记  员    黄央央