上诉人大商集团（郑州）商贸有限公司因与被上诉人肖文武合同纠纷一案

上诉人（原审被告）大商集团（郑州）商贸有限公司。

法定代表人黄甫立志，董事长。

委托代理人王玲玲，河南昌浩律师事务所律师。

委托代理人李源，河南昌浩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）肖文武，男，汉族，1972年10月12日出生。

委托代理人冯建华，河南绿城律师事务所律师。

委托代理人贾睿，河南绿城律师事务所律师。

上诉人大商集团（郑州）商贸有限公司因与被上诉人肖文武合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院(2013)金民二初字第4401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大商集团（郑州）商贸有限公司（以下简称大商集团）的委托代理人王玲玲、李源，被上诉人肖文武的委托代理人贾睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，大商集团曾与那华公司签订一份《联销合同》，约定那华公司租赁大商集团柜台经营LAVA服饰，主要内容有：专柜位置为5层运动休闲业种，专柜名称为LAVA,联销期限自2011年11月26日起至2012年7月31日止；那华公司同意联销扣率为20%，大商集团每月与那华公司转账结算一次;等等。大商集团称后双方将合同期限延长至2013年3月31日。大商集团分别于2012年1月31日、2012年3月27日、2012年4月28日、2012年6月5日、2012年7月2日、2012年8月1日通过上海浦发银行向那华公司转账52716.71元、5320.91元、23444.83元、25517.02元、22592.45元、73116.99元。（大商集团举证显示）2013年9月18日，“*学龙”通过中国工商银行向肖文武账号内转账1万元，肖文武称该1万元系大商集团指派他人向肖文武支付的销售款，大商集团称“*学龙”系那华公司指派的人员。大商集团庭后向原审法院提交销货小票174张，上述小票均系收银员留存联，其中部分小票所记载内容与肖文武提交的营业员留存联小票记载内容相一致。

原审法院认为，虽然肖文武与大商集团未签订书面合同，但大商集团对肖文武曾以那华公司的名义在大商集团处进行促销的事实予以认可，且肖文武提交的营业员留存联销售小票与大商集团庭后提交的部分收银员留存联存所记载内容一致，上述证据与肖文武持有销售小票的事实相互印证，可以证明肖文武曾在大商集团处进行促销并由大商集团代收了54327元销售款的事实。本案中，大商集团在明知其收取的上述54327元是肖文武促销期间所销售货款的情况下，不论肖文武是以自己名义或者以那华公司名义进行促销，也不论双方之间是否签订书面合同，在扣除相关费用后，大商集团均应当将肖文武销售货物的款项予以返还。因肖文武自认大商集团应当扣除13%的返点且起诉前大商集团已经返还了1万元，故肖文武要求大商集团返还代收的剩余37264元货款，合法、有据，原审法院予以支持。大商集团辩称上述54327元货款已经与那华公司进行结算，但大商集团提交的证据无法证明其向那华公司所支付款项中包含上述54327元，该抗辩理由，原审法院不予采信。肖文武主张大商集团支付逾期付款的利息损失3917元，因肖文武未举证证明双方对付款期限作出了明确约定，对肖文武该项诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大商集团（郑州）商贸有限公司向肖文武返还代收的货款37264元，于判决生效后10日内付清。二、驳回肖文武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830元，由肖文武负担79元，大商集团（郑州）商贸有限公司负担751元。

上诉人大商集团不服原审判决上诉称：1、一审判决漏列诉讼当事人，程序违法。公司提供的证据能够充分证明，大商集团与那华公司于2011年10月26日签订联销合同，由那华公司在商场内销售LAVA服饰。后那华公司又与肖文武合作，允许肖文武以其名义在大商集团的商场内进行经营。肖文武与大商集团之间无合同关系，实际是与那华公司建立有合同关系，那华公司才是支付涉案款项的义务人。那华公司应作为案件第三人参加诉讼。2、一审判决大商集团返还款项，是错误的。（1）肖文武提供的证据无法证明其与大商集团存在合同关系，一审判决证据不足。（2）一审判决的逻辑错误，违反了合同法的相对性原则。综上所述，一审判决漏列诉讼当事人，程序违法，判决大商集团返还涉案款项证据不足，缺少法律依据。同时，一审判决在认定合同的责任主体方面亦存在逻辑错误，违反了合同法的相对性原则。请求发回重审或依法改判驳回肖文武的诉讼请求。

被上诉人肖文武答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。1、大商集团所谓的上海那华运动服饰有限公司与本案没有任何关系，一审法院没有任何违法之说。肖文武对该公司从未听说过，根据谁主张谁举证原则，大商集团应该提供证据证明肖文武和上海那华运动服饰有限公司有合同，但其一审提交证据不能证明该主张。2、大商集团所谓的肖文武的证据无法证明肖文武与大商集团存在合同关系，84张销售小票显示营业员存留，而大商集团提供的小票是收银员存留，二者相互印证，能够汪明肖文武在大商集团促销，大商集团代收货款，依法大商集团对肖文武负有返还货款的义务。3、虽然是口头合同，但双方已经实际履行，因此违反合同相对性原则是不存在的。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：肖文武与大商集团虽然未签订书面合同，但肖文武曾以那华公司的名义在大商集团处进行促销。肖文武提交的留存联销售小票与大商集团庭后提交的部分收银员留存联所记载内容一致，证明肖文武曾在大商集团处进行促销并由大商集团代收了54327元销售款的事实。不论肖文武是以自己名义或者以那华公司名义进行促销，大商集团均应当将肖文武销售货物的款项予以返还。大商集团上诉称那华公司应作为案件第三人参加诉讼和原审违反了合同法的相对性原则的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费830元，由上诉人大商集团（郑州）商贸有限公司负担。

                                         审  判  长    崔航微

                                         审  判  员    陈启辉

                                         审  判  员　　陈　赞    

                                          二〇一四年九月五日

                                         书  记  员    毛冰昕