| 河南省新乡市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）新中民五终字第86号 |
上诉人（原审原告）新乡辉龙置业有限公司。 住所地新乡市人民路248号。 法定代表人郭呈义，总经理。 委托代理人郭振雷，河南辉龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）新乡市万尔建筑有限公司。 住所地新乡市解放路449号。 法定代表人戴荣战，董事长。 委托代理人段成林，该公司职工。 委托代理李会琴，河南诚友律师事务所律师。 上诉人新乡辉龙置业有限公司（以下简称辉龙公司）与上诉人新乡市万尔建筑有限公司（以下简称万尔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2013）新民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2007 年11月-12月，辉龙公司和万尔公司签订建设工程施工协议书及补充协议各一份，其中协议书签订时间为2007 年12月25 日，补充协议签订时间为2007 年11月1日。协议约定由万尔公司承包辉龙公司位于新乡县新城大道南侧辉龙阳光新城B区9号、11号、13号楼的土建工程及安装工程。项目经理为段成林;承包范围:施工图所有工程内容，不包括辉龙公司分包工程内容;合同工期:2008 年1月1日至2008 年6月28日，工期180 天;补充协议6.2条规定，辉龙公司不拨付任何预付款项。一层封顶、三层封顶、主体封顶，分别按已完合格工程价款的75%支付;内装修工程完成、外墙装饰完，分别按照本阶段已完合格工程价款支付75%；全部工程完成，经竣工验收备案后，付款至工程价款的85%，工程结算结束后，付款至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金;每次付款时，辉龙公司全额扣回现场发生水、电费用和供材等费用后，按比例支付工程款。12.4 条规定质保金的退还时间，工程交工满一年退质保金50%，满两年，退质保金30%，满五年退还剩余20%。同时，补充协议分别约定了如下违约条款:共中6.2.1条约定了工期拖延的违约条款;9.5 条约定了因质量问题给工程社会形象造成损失的违约条款;9.8 条约定了如未优先及时支付农民工工资造成不良社会影响的违约条款。在单位工程质量评定文件中记载该工程实际开工日期为2008年3月20日，验收日期为2009年8月27日。但13号楼一层封顶时间为2007 年12月25 日，早于双方合同约定的开工时间2008 年1月1日。而9#、11#楼实际开工时间应在2008 年3 月20 日左右。三座楼验收备案日期均为2009年9月10日。该工程9#楼至主体封顶之前、11#楼至主体封顶之前、13#楼至内外墙粉刷结束均在开工后的180天内提前完成，存在延期施工的主要为三座楼的部分内装修工程和外墙装饰工程。辉龙公司在工程施工期间将主体封顶之前的工程款基本支付完毕，但却存在对各个节点半个月至五个月不等的延期付款的事实。案涉工程于2009 年9 月10日备案时辉龙公司对万尔公司付款共计3930000元，达总工程款的71%，应付至85%，2011 年1月20 日，工程总决算价为5465483.94 元。截止2011年9月29日辉龙公司陆续支付万尔公司工程款共计5011815元，尚欠453668.94 元未支付。在原审法院(2012)新民二初字第179号民事判决中判定扣除掉未满五年20%的保证金54654元后，辉龙公司应支付万尔公司工程款399014.94元。该判决现已生效。 双方在工程验收后分别对三座楼签订了工程质量保修书，其中保修期限第2条规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;第4条规定电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。以上约定的保修期限与建设部令第80号《房屋建设工程质量保修办法》中规定的保修期限标准相同。2011年3 月31日辉龙公司因三座楼外墙涂料出现不同程度的质量问题下发通知要求万尔公司进行维修，由项目经理段成林签字认可并于2011年6 月进行全面维修，由辉龙公司供应涂料，其他辅料及费用由万尔公司承担。2012年10月21日，由于因维修后的外墙涂料再次大面积脱落，万尔公司对该问题出具处理意见:经维修一年后再次出现大面积的脱落，可确定为涂料基层问题导致，非涂料原因，需要返工重做，施工单位承担全部责任及费用(包括原涂料及基层清除、重新施工)，具体返工部位为 9#、11#、13#楼东西北外立面涂料部分。同时称因施工单位无人维修，要求辉龙公司另行安排人员施工，费用提前商定，由施工单位承担。该处理意见由段成林签字认可并存于辉龙公司处。辉龙公司于2012年11月3 日通知万尔公司:根据实施工艺进行询价后，最终确定外墙涂料铲除及重新施工费用为28元/平方米，另计20%的管理费用，如万尔公司自行维修，请务必一周内确定施工工艺及维修工期，逾期视为同意按上述意见处理，辉龙公司将另行安排。从双方土建决算汇总表中看出三栋楼外墙总面积为6942.98 平方米，材料表中显示三栋楼涂料价值共计59520 元。双方约定外墙涂料为辉龙公司决定并由万尔公司购买。后辉龙公司于2012 年11月12日与林州市建筑工程有限公司签订“阳光新城B9、11、13#楼外墙涂料维修施工合同”，计价为外墙涂料28 元/平方米，外架及防护清理等5 元/平方米，施工面积约6900 平方米，结算以实际维修面积为准；工期35日。后辉龙公司分别于2013 年2 月5日、2013年4 月12日和2013年4月18日分三次共计向林州市建筑工程有限公司支付工程款270901 元。 原审法院认为:双方因建设工程施工合同产生纠纷，双方签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应依法履行。辉龙公司据此向万尔公司主张违约责任，提起六项诉讼请求，对于第一项要求万尔公司承担工程延期完工的延期违约罚金50000 元，双方约定的开工时间为2008 年1月1日，但其中13#楼实际开工时间早于约定时间近两个月，9#、11#楼实际开工时间晚于约定时间近两个月，故均应以实际开工时间为准，三座楼的主体工程均在工期之内提前完成，主要工程延期为后续内装饰及外装饰工程。从万尔公司证据付款明细表中可看出，主体完工之前均有延期付款情况，比较辉龙公司工程进度付款单后，各个主体竣工后仍尚欠61万元左右未及时支付，此也为万尔公司抗辩后续工程延期施工的理由。虽然辉龙公司称付款明细表系万尔公司内部记录，但又没提供有效证据予以反驳，而其提供的工程进度明细表仅能证明其支付工程款的内部批准流程，不能证明实际支付工程款的时间，应以打款证明或收据为准，但辉龙公司未向本院提供。从工程竣工直至今，辉龙公司仍欠万尔公司工程款共计399014.94元，虽然辉龙公司称补充协议中未约定其在每个工程节点完成后应支付工程款的时间，但依据《合同法》第二百六十九条第一款的相关规定，可看出在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付工程款，双方当事人的主要义务应是同时履行的。发包人按约支付工程进度款，承包人按约施工。故当发包人即本案原告违反合同约定不支付工程进度款或延期支付工程进度款时，万尔公司可据此履行同时抗辩权，拒绝施工。由此造成的工期延误，无需承担工期违约责任，故依此驳回辉龙公司第一项诉请。 针对第二项诉讼请求要求万尔公司承担合同约定工程形象违约金50000 元。辉龙公司提供的2011 年11月1日新乡市城乡规划局通知无法证明确系万尔公司施工楼盘，且未见造成何种损失，故对该项诉讼请求予以驳回。 针对第三项诉讼请求即要求万尔公司承担拖延工人工资的违约金30000 元。万尔公司在(2012)新民二初字第179号案件中作为原告在民事起诉书中主张“工人罢工、上访，无人干活”，但其理由却是辉龙公司未及时支付工程进度款，造成无法按时给工人发 放工资。原审法院认为即使有未及时支付工人工资情况，也不是万尔公司单方造成的，辉龙公司确有延期支付工程款事实，且未见造 成补充协议上约定的不良的社会影响，辉龙公司未有损失，故万尔公司不应承担该项违约责任，应驳回辉龙公司该项请求。 针对第四项诉讼请求即要求万尔公司承担质量不合格的返修费用19320O元，材料涂料费59000 元，以及管理费38640元，共计290840 元。在庭审中，辉龙公司将该项请求变更为要求万尔公司共向其支付外墙返修费共计288118.34 元。庭审中，双方对外墙涂料工程的保修期存在争议，辉龙公司称为5 年，万尔公司称为2 年。根据双方的补充协议可看出，外墙涂料应属于外墙装饰，保修书约定的保修期限第2条属于5年的保修期应为各个部位的防渗漏和防水工程，而外墙装饰应属于装修工程，应为2 年。工程竣工为2009年9月10日，外墙保修期应至2011年9月10日，虽然第二次需维修外墙涂料的时间已过保修期，但万尔公司自己出具的处理意见，说明了再次脱落的原因，要求辉龙公同另行安排人员施工，并承诺承担全部责任及费用，由该工程项目经理段成林签字确认。段成林代公司抗辩未加盖万尔公司公章无效，但在2011年3月31日第一次维修通知中，段成林代表公司签字认可，并最终实施了维修的行为，可认定万尔公司默认段成林对此事的代理行为有效，且段成林作为万尔公司派驻该工程的项目经理及主要负责人，其对该工程相关的签章行为可认定代表万尔公司，故对段成林的抗辩理由不予采纳。同时，万尔公司也应对自身施工原因造成的工程质量所产生的损失承担赔偿责任。故万尔公司应承担外墙不合格的返修费用。辉龙公司已委托林州市建筑工程有限公司进行了涉案三座楼的外墙维修，有维修施工合同和银行付款证明为证，共支付维修款270901元。辉龙公司起诉金额288118.34元是依据万尔公司施工的外墙涂料决算价格计算得出的，应以实际支出费用即270901元确定万尔公司的赔偿数额。针对第五项诉讼请求即扣除万尔公司不满 5年的20%质保金54654.84元。因原审法院（2012）新民二初字第179号判决中已在辉龙公司应向万尔公司支付的工程款中将该质保金54654.84元扣除，故依据一事不再理的原则，本案中不再对该项诉求作出处理。 针对第六项诉讼请求即万尔公司承担律师费，因在起诉书中该 诉讼请求没有具体金额，并不明确，不符合《民事诉讼法》第一 百一十九条的相关规定。后辉龙公司在庭审中阐明为2万元律师费，但又末缴纳该项诉讼费，对该项起诉予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、限万尔公司于本判决书生效之日起十日内支付辉龙公司270901元；二。驳回辉龙公司其他诉讼请求。案件受理费8430元，保全费2600元，共计11030元，由辉龙公司负担4743元，由万尔公司负担6287元。 辉龙公司上诉称：1、辉龙公司按照合同约定支付工程款并未违约，万尔公司应当承担工期延误的违约责任；2、案涉合同对案涉工程形象违约金及拖欠工人工资违约金作出明确约定，且该违约责任的承担并不以造成实际损失为前提，原审法院对辉龙公司该项请求不予支持没有法律依据；3、案涉合同中约定违约方需承担守约方律师费损失，辉龙公司原审诉讼中提出该项诉请，并提供律师费票据，原审法院不予支持的理由与事实不符。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，判令万尔公司支付工期违约金、工程形象违约金、拖欠工人工资违约金并承担律师费用共计150000元。 针对辉龙公司上诉，万尔公司辩称：1、辉龙公司未按照合同约定支付工程款造成工程工期延误，万尔公司不存在违约责任；2、辉龙公司要求答辩人承担形象违约金50000元没有根据，在2011年11月1日已经超过案涉工程的质保期，不符合合同的违约罚款，亦不能证明系万尔公司所建工程；3、本案工人未及时领取工资的原因是辉龙公司长期拖欠工程款的违约行为所造成，且辉龙公司亦无证据证明由此造成的不良社会影响；4、辉龙公司聘请律师的费用应由其自行承担，且原审诉讼中辉龙公司并未提出该项诉请，也没有缴纳诉讼费用，二审不应当予以审查。综上，辉龙公司的上诉主张没有相应依据，应予驳回。 万尔公司上诉称：1、辉龙公司主张案涉工程维修费用证据不足。按照双方决算的案涉工程总面积扣除外墙砖面积为4000余平方米，且案涉维修仅为部分外墙，另案外人林州市建筑工程有限公司与辉龙公司有利害关系，辉龙公司向其所支付款项系在双方签订合同之前，不能证明系支付案涉外墙维修费用；2答辩人承建的案涉工程已经于2009年8月27日完工，案涉装饰工程的维修期为两年，在辉龙公司要求对案涉墙面涂料问题进行处理时已经超过合同约定的保修期，段成林在该处理意见上签字的行为不能代表答辩人，对答辩人没有约束力。综上，请求驳回辉龙公司的诉讼请求。 针对万尔公司上诉，辉龙公司辩称：1、案涉合同约定了万尔公司的保修责任，其所承建的工程出现外墙涂料脱落的情况系在保修期内，且造成该问题出现的原因是由于万尔公司施工所造成；2、段成林系万尔公司项目经理，其有权代表公司作出相应承诺，万尔公司同意辉龙公司自行委托第三方进行维修，其在辉龙公司委托第三方进行维修并支付相应款项后拒绝承担该笔款项没有依据，请求二审法院驳回万尔公司上诉请求。 本院经审理查明：万尔公司因与辉龙公司建设工程施工合同纠纷曾另案诉至新乡县人民法院，要求辉龙公司支付相应工程款项及利息，新乡县人民法院于2013年1月18日作出（2012）新民二初字第179号民事判决，辉龙公司不服提出上诉，本院于2013年6月5日作出（2013）新中民五终字第97号民事判决，判决驳回辉龙公司上诉，维持原审判决。2011年3月31日，辉龙公司通知万尔公司，要求万尔公司对其承建的B区9#、11#、13#外墙涂料工程存在的质量问题进行维修，段成林予以签收，后万尔公司对存在质量问题进行维修。2012年10月24日，段成林出具B区9、11、13号外墙涂料问题处理意见称：“新乡市万尔建筑有限公司施工的阳光新城B区9、11、13号楼外墙涂料出现大面积脱落情况，于2011年6月份由施工单位全面维修一次，一年后再次出现脱落，由此可以确定为涂料基层问题导致，非涂料原因，需要返工重做，施工单位承担全部责任及费用（包括原涂料及基层清除、重新施工）。具体返工部位为：9、11、13号楼东西北外立面涂料部分。因施工单位无人维修，要求由建设单位另行安排人员施工，费用提前商定，由施工单位承担。” 另查明：2012年11月12日，辉龙公司与案外人林州市建筑工程有限公司（以下简称林州建筑公司）签订阳光新城B9、11、13#楼外墙涂料维修施工合同，约定林州建筑公司的承包范围为：B9、11、13#楼外墙涂料维修、地下室及外墙渗漏、地下室涂料施工等，该合同约定的计价标准为外墙涂料28元/平方米，外架及防护清理等计5元/平方米，并约定需维修施工墙面约6900平方米。另据案涉工程土建决算汇总表，案涉工程外墙总面积为6942.98平方米。 本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。 本院认为：一、关于辉龙公司主张的工期违约问题。案涉合同对双方权利义务作出相应约定，辉龙公司作为案涉工程的发包方，应按照合同约定履行给付工程款的义务，但从本院审理查明的情况来看，辉龙公司并未按照协议的要求全面履行己方义务，违约在先，另合同并未约定双方义务的先后履行顺序，万尔公司在辉龙公司未对待给付之前，可拒绝履行己方义务，故辉龙公司主张工期逾期违约金没有相应依据，本院不予采纳。 二、关于辉龙公司主张的拖欠工人工资违约金的问题。如上所述，辉龙公司未及时支付案涉工程价款，即便存在辉龙公司主张的该项约定成就之情况，亦不足以认定系万尔公司单方所造成，且辉龙公司亦并未提供证据证明由此给其造成的不良影响，故对辉龙公司该项主张，本院不予采纳。 三、关于辉龙公司主张的形象违约金的问题。依据双方合同约定，在案涉工程施工过程中及约定的保修期内，由于万尔公司责任出现质量问题等情况，受到政府有关部门通报批评，给工程形象造成损失，应支付违约金50000元。辉龙公司主张万尔公司应当支付其形象违约金，提供新乡市城乡规划局于2011年11月1日出具的通知，但从该通知的内容来看，系新乡市城乡规划局对辉龙公司阳光新城项目9号、11号、13号楼存在的外墙涂料脱落问题，要求辉龙公司予以整改并通报批评，并未显示政府部门在一定范围内通报辉龙公司，故本院对辉龙公司该项诉讼请求不予支持。 四、关于辉龙公司主张的律师费问题。因辉龙公司在一审诉讼中未就其该项诉讼请求缴纳相应的诉讼费用，原审法院对其该项诉讼请求未予审理，本案中不予处理。 五、关于辉龙公司主张的墙面脱落维修费用问题。第一，外墙涂料的施工，系对建筑物进行装饰使之美观或具有特殊用途的作业，应属于装饰工程，依据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，保修期应自竣工验收合格之日起计算，期限为两年。第二、案涉工程于2009年8月27日竣工验收合格，段成林在2011年即工程质保期内对案涉工程存在质量问题进行维修的情况下，又因再次出现脱落而对案涉工程质量问题进行维修，未超过工程质保期限；第三、段成林系案涉工程万尔公司方项目经理，其代表万尔公司出具案涉处理意见系履行职务行为，应对万尔公司具有约束力，至于段成林是否具有万尔公司授权，系万尔公司内部管理问题，不能仅以此对抗对方诉讼请求；第四、万尔公司同意辉龙公司委托第三方进行维修并愿意承担相应费用，其主张辉龙公司与案外人存在利害关系并未提供充分证据予以证明，且案涉工程现已施工完毕，对于案涉维修所需工程量等已无法通过司法鉴定的方式予以确认，故应由万尔公司承当相应责任；第五，关于案涉涂料施工的价款问题。从段成林签署的案涉意见来看，需要维修部分系案涉9、11、13号楼东西北外立面涂料部分，地下室及外墙渗漏并不属于施工范围，另辉龙公司主张计取的管理费亦无证据证明万尔公司对此予以认可，故该两项费用计取没有依据。另据辉龙公司与案外人林州建筑公司维修合同约定，需维修面积为6900平方米，单价为外墙涂料28元/平方米，外架及防护清理等计5元/平方米，合计为33元/平方米，案涉工程造价应为6900平方米×33元/平方米=227700元，万尔公司应予支付，故对辉龙公司该项主张合理部分，本院予以支持。综上，原审法院认定事实部分有误，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、 维持河南省新乡市红旗区人民法院（2013）新民二初字第25号民事判决第二项及诉讼费用负担部分； 二、 变更河南省新乡市红旗区人民法院（2013）新民二初字第25号民事判决第一项为：新乡市万尔建筑有限公司于判决生效后十日内支付辉龙置业有限公司227700元。 二审案件受理费5360元，由新乡市万尔建筑有限公司负担2785元，由新乡市辉龙置业有限公司负担2575元。 本判决为终审判决。
审 判 长 梁国兴 审 判 员 郭中伟 审 判 员 陈兴祥
二○一四年八月十一日
代书 记 员 叶 青 |
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