吴红武、姚武超销售有毒、有害食品罪二审刑事裁定书

原公诉机关河南省汝州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴红武，男，1975年4月16日出生。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年9月27日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月2日被逮捕。现羁押于汝州市看守所。

辩护人孙学军，河南国基律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）被告人姚武超，男，1986年3月27日出生。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年9月27日被汝州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月2日被逮捕。现羁押于汝州市看守所。

辩护人任武当、董建伟，汝州市法律援助中心律师。

河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人吴红武、姚武超犯销售伪劣产品罪一案，于2014年7月15日作出（2014）汝刑初字第112号刑事判决。原审被告人吴红武、姚武超均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。

原判认定，2012年10月至2013年9月期间，被告人吴红武、姚武超伙同郭亚红（另案处理）在汝州市煤山办事处骑庄村租赁的独院内，利用从郑州等地购进的含有“那非”成分的胶囊及药丸，包装成河南省四方绿原保健品有限公司生产的“蚕蛾丸”、“澳洲林蛙”、“联邦雪蛙”、“帝龙丸”保健食品，后通过网络及广告宣传等方式以每箱1100元至1500元不等的价格销售到全国各地，共销售伪劣保健品336箱，销售金额424700元；查获尚未销售的伪劣保健品40箱，价值约48000元。经河南省食品药品检验所检验，吴红武、姚武超销售的该四种保健食品中均检测出“西地那非、他达拉非”成分，而“西地那非、他达拉非”均属于我国《保健食品中可能非法添加的物质名单》中公布的非法添加物质。另查明，河南省四方绿原保健品有限公司从未生产过“蚕蛾丸”、“澳洲雪蛙”、“联邦雪蛙”、“帝龙丸”四种保健食品。

上述事实，有吴红武、姚武超户籍证明、保健食品成品包装盒、说明书、宣传材料、销售记录、物流快递单、银行账户查询记录、销售清单、河南四方绿原保健品有限公司、河南龙泰保健品有限公司证明、汝州市公安局扣押物品、文件清单、鉴定意见及证人刘某某、赵某、赵某某等人证言和被告人吴红武、姚武超供述相互印证。

原审法院认为，被告人吴红武、姚武超违反国家食品卫生管理法规，销售掺有“西地那非、他达拉非”的保健食品，而“西地那非、他达拉非”属于国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中禁用的物质，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，该两种物质应认定为“有毒、有害的非食品原料”；二被告人销售金额424700元，未销售金额48000元，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且系二人以上共同故意犯罪。姚武超在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。结合二被告人归案后及庭审中认罪态度及具体犯罪情节，在量刑时一并予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴红武犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人姚武超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、对涉案的制假工具及违禁品（未随案移送），由查扣单位予以没收。

上诉人吴红武及其辩护人认为原判定性错误，吴红武主观上并不明知该保健品的具体成分，其行为构成销售伪劣产品罪，原判量刑重。

上诉人姚武超及其辩护人认为姚武超的行为构成销售伪劣产品罪，且系从犯、偶犯，原判量刑重。

经二审查明的事实及证据与一审一致，原判所列证据已经一审庭审出示、宣读、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人吴红武、姚武超违反国家食品卫生管理法规，销售掺有“西地那非、他达拉非”的保健食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。且系二人以上共同故意犯罪。姚武超在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应减轻处罚。

关于两名上诉人及其辩护人所提意见，经查，吴红武、姚武超在未取得保健食品合法经营资格的前提下，擅自通过网络订购不知产品来源及产品成分的所谓保健食品，并通过自己加工包装后，贴牌予以销售，并在对外宣传材料中宣称该产品具有“壮阳、增强性能力”等功效，应认定二人主观上具有“明知”的故意，其行为符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，且原判已经认定姚武超系从犯，并对其减轻处罚，原审根据二人的犯罪数额、地位、认罪等情节对其量刑并无不当，故上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长  史伟平

                                             审  判  员  徐发营

                                             审  判  员  马继勇

                                             二○一四年十月九日

                                             书  记  员  黄央央