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河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）汴民终字第1794号 上诉人（原审被告）河南华北建筑工程有限公司 住所地：开封市。 委托代理人侯建立、王冬艳，该公司法律顾问。特别授权。 被上诉人（原审原告）李志永，男，住河南省开封县。 委托代理人弯亚飞、胡家海（实习）河南亚飞律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人陈伟振，男，住河南省开封县。 李志永因与河南华北建筑工程有限公司（以下简称华北公司）、第三人陈伟振建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月19日诉至开封县人民法院（以下简称一审法院）。该院于2014年8月26日作出（2014）开民初字第459号民事判决。华北公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华北公司的委托代理人侯建立、王冬艳，李志永委托代理人弯亚飞、胡家海，第三人陈伟振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2011年6月16日，华北公司与开封县范村乡赤仓小学签订了建设工程施工合同，由华北公司承建开封县范村乡赤仓小学的教学楼。但是华北公司并未实际施工。对该工程的实际施工人是谁，华北公司、李志永有争议，李志永认为实际施工人是其本人，华北公司及第三人陈伟振认为实际施工人是李志永和第三人陈伟振。合同约定的工程造价636200元。该工程于2013年1月15日竣工验收完毕，扣除5%的质保金31800元，实际已支付给华北公司工程款604400元。华北公司于2011年8月9日支付给李志永122695元。于2011年11月23日支付给李志永245390元。2012年12月6日李志永因施工从华北公司处借款30000元，共计398085元。2013年1月22日第三人陈伟振从华北公司领款214871元。华北公司认为应扣除税和管理费21434元。李志永认可当时约定的管理费为1%。 一审法院认为，华北公司与开封县范村乡赤仓小学建设工程施工合同关系存在。李志永提供的证据可以证明其为该工程的实际施工人。华北公司及第三人陈伟振提供的证据不足以证明李志永与第三人陈伟振在开封县范村乡赤仓小学教学楼的施工中存在合伙关系。对于税和管理费的问题，李志永认可约定的管理费为1%，华北公司认为应扣除税和管理费21434元。由于双方没有约定税和管理费的数额，但考虑到需缴税和管理费的客观事实存在，华北公司扣除税和管理费21434元符合客观情况。因此华北公司在收到开封县范村乡赤仓小学支付的工程款后扣除李志永应交的管理费和税金21434元，应将下余款项支付给李志永。华北公司已支付给李志永共计398085元。尚有184881元未支付给李永志。华北公司以下余工程款已支付给第三人陈伟振，李志永和第三人陈伟振系合伙关系，李志永应找第三人追要为由提出抗辩，证据不足，且华北公司应支付的数额和第三人陈伟振从华北公司领取的数额214871元亦不相符。故认为华北公司的抗辩理由不能成立。李志永要求华北公司按同期中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日算至还款之日的利息证据不足，对此不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、河南华北建筑工程有限公司于判决书生效后3日内给付李志永工程款184881元；二，驳回李志永的其他诉讼请求。如被告未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4714元，保全费1700元，共计6414元。由李志永承担1000元，河南华北建筑工程有限公司承担5414元，李志永已垫付，待执行时一并支付。 华北公司不服一审判决上诉称：1、一审判决认定李志永是唯一的实际施工人是错误的，李志永提交的合同双方是华北公司和赤仓小学，而赤仓小学的证明也未明确李志永就是唯一的实际施工人，而华北公司和第三人提供了工程施工资料、赤仓小学证明材料一份以及工程款收到条三张借据一张以及第三人陈伟振当庭认可其与李志永的合伙承包关系，足以认定李志永和陈伟振合伙共同承包赤仓小学工程；2、一审法院追加陈伟振为第三人，但判决中却对第三人在工程中的身份及责任承担无任何认定，一审判决歪曲事实，袒护李志永的诉请；3、华北公司向该工程实际施工人李志永和陈伟振拨付工程款的金额，是依照建设单位赤仓小学向华北公司实际拨付工程款数额604390元，华北公司扣除1.5%的管理费和2.07%的税金后为582956元，已经全部拨付给李志永和陈伟振，一审法院却按李志永一面之词认定管理费为1%进行计算，也说明了一审法院没有站在公平的角度上审理该案。综上，本案所诉工程款纠纷实为合伙纠纷，应由李志永和陈伟振就工程款问题协商或者另行诉讼，一审判决错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回李志永对华北公司的诉讼请求。 李志永答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分，应依法予以维持；2、李志永借用华北公司的资质与赤仓小学签订的施工合同，按照合同约定，李志永作为实际施工人，且公认工程已经竣工，其在收到赤仓小学的工程款后，华北公司仅支付李志永30余万元，一审判决支付的钱数是正确的。华北公司说把钱支付给李志永的合伙人了，李志永没有合伙人，李志永也没有授权他人领工程款，华北公司擅自将工程款支付给别人，过错在于华北公司，应予维持原判。 陈伟振答辩称：同意华北公司的上诉意见。 二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。 本院认为，华北公司与赤仓小学签订的建设工程施工合同附件3工程质量保修书上除了华北公司和赤仓小学的签名印章，还有李志永的签名，且赤仓小学作为业主即本案的无利害关系第三方出具的证明显示，是李志永代表华北公司和赤仓小学签订的合同，故一审法院认定李志永为本案的实际施工人并无不当；华北公司及陈伟振主张赤仓小学工程是李志永和陈伟振合伙承包，但是其提供的证据并不足以证明陈伟振和李志永是合伙关系，故一审法院判决由华北公司将剩余工程款支付给李志永并无不当，对于华北公司的上诉理由，本院不予支持；对于管理费华北公司认为应当按1.5%收取，但是李志永并不认可，且华北公司也未提供其他证据进行佐证，对此一审法院按1%扣除亦无不当，故对于华北公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4714元，由河南华北建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 。 审判长 郭为民 审判员 孔德亮 审判员 杨雯蒨 二〇一五年二月二日 书记员 陈 洁 |
