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对于将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界也有基本共识。黎宏教授认为：“所谓“刑法的刑事政策化”，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”劳东燕教授认为：“将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目”。陈兴良教授认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与粗疏性，有必要以刑事政策进行价值补充。特别是，陈兴良教授还认为，刑法典无法一一列举“超法规的违法阻却事由”，从而通过“目的性限缩”以限制犯罪的范围这种“罪刑法定原则限度内的刑事政策填补”是值得认同的。 值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种“超实证法形象”。在前面引述的论证中，我们看到了这样的表述：（刑事政策）“不属于法律人探讨的事情”、“超法规的阻却事由”、（刑法）“基本的正当性”、“价值导向”。劳东燕教授有这样的表述：“在刑法解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面，基于罪刑法定的制约，只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点，描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。”我们不难看出，在刑法学者的眼中，刑事政策及其伴随的价值判断，都具有相对于实证法的外部性。卢建平教授认为：“在宏观上，政策应优位于法律。不是指法律位阶，因为政策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中”，更是明确认为刑事政策是法外因素。 （二）宪法作为刑事政策的实质来源 然而笔者发现，尽管罗克辛教授是相关讨论的重要思想来源，但在他那里，刑事政策却并非是超越实证法的。罗克辛从犯罪论体系的改造来谋求“刑事政策和刑法之间的体系性统一”，但他认为这一任务“也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务”。他的思考显然并不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。关于犯罪论体系改造的具体方案，罗克辛有这样的论述：“罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。这其中有两个部分，亦即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有的规则，而违法性领域，人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序”。这里，罗克辛特别强调了违法性认定层次的刑事政策考量，而此种考量是来自整体法秩序的。因此，并不能一看到刑事政策，就将其作为法外因素。杜宇教授从刑法目的性解释的角度分析了刑事政策对刑法教义学的影响，认为“违法性阶层的政策性任务就在于: 站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调”。这里的“其他法域”当然意味着民法、行政法等为刑法上的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为刑法上的行为提供正当化理由。 关照整体法秩序的政策性考量，当然必须建基于宪法。宪法是一国法秩序的基础，德国联邦宪法法院指出，国家的法秩序必须是“在实质上和形式上都符合宪法的合宪法秩序”，而这正是个人的“一般行为自由”之边界所在。刑事政策的宪法基础也被罗克辛所强调。他认为，如果学者和法官要运用刑事政策来解释刑法并予以体系化，所根据的不能是“学者或者法官自己关于刑法目的的观念”，如果可能，应当以“宪法层面能够得出的刑法目标为基础”。我们应该认识到，刑事政策并非是超越实证法的，而是应以宪法为基础。刑事政策取向于为刑法体系提供价值判断（在立法和司法两个层次），而宪法正是一个包含各种价值目标（包括个人自由、社会正义、共同体秩序、国家安全等）的价值体系，刑事政策的价值补充，应当以宪法价值为其实质来源。 宪法作为刑事政策的实质来源，首先意味着罪刑法定原则的确立。如前所述，罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能，也就是宪法作为权利保障书的直接要求。同时，宪法又提供其他刑事政策的基础，而由立法者在立法裁量的形成自由空间中进行调和，并表现出形式法治的外观。在刑事司法中，刑事政策的考量，应当表现为宪法价值对刑法解释和适用过程的实质影响。于此，在笔者看来，刑事政策和作为刑法体系核心的罪刑法定原则，就是宪法价值在刑法立法和司法不同层面的贯彻。而刑事政策与刑法体系的一体化，不过是宪法之下的整体法秩序中的矛盾调和和体系融贯。刑事政策与罪刑法定的冲突，就表现为两种以上宪法价值的冲突，而罪刑法定原则所直接代表的自由价值，在此种衡量中，应该更容易被赋予优先性。而如果罪刑法定原则因为其形式上的僵硬而变成了反过来不利于自由，那么，突破罪刑法定原则，回归更为根本的自由原则，对行为人的行为作出合宪法的正当化，就具有充分的宪法教义学基础。也就是说，当出现法治优位还是自由优位的判断问题时，形式价值让位于实质价值。而当基于国家任务而产生的为了保卫社会而科处刑罚的情况时，刑法规范及其适用，就直接表现为对个人权利的限制问题，就应该在基本权利教义学层面予以合宪性审查。 （三）刑事政策宪法化的规范意义 |
