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但是，既然这一条款已经明列于刑法典，基于形式法治的要求，法院就不能拒绝适用（虽然迄今这一条款还未被适用过）。此时，对该条文做合乎宪法的限缩解释就是必要的。也就是说，刑法教义学应该对该条文做合宪性的解释，使该条文所保护的法益范围被进一步限定，从而避免对公民基本权利的过度限制。可以辐射这一条文的宪法规范，除了前述的第1条、第2条、第35条和第41条之外，还应该包括第27条第2款。“为人民服务”的表述，甚至在措辞上都与前述车浩的“国家机关的存在服务于个人发展”的主张符合。刑法教义学的论证于此得到了宪法教义学的补强。此外，刑法教义学在解释“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”的构成要件时，也应在宪法第35条和第41条的价值笼罩之下，严格进行比例原则的衡量，慎用刑罚这一最后手段。 基于上述分析，我们不难看出，“国家机关工作秩序”这一刑事立法确定的法益，在获得宪法关联后，同时具备了刑事政策功能和刑法解释的功能。合宪性既存在于对刑事立法的评价中，也存在于对刑法规范的解释中，是实现刑事一体化思考的重要路径。 （二）“终身监禁”的比例原则审查 《刑法修正案（九）》中另外一项富于刑事政策色彩的内容是加大对腐败犯罪的惩处力度。《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的说明》中有这样的表述：“随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持”，“按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度”，充分说明了其政策考量。在此政策目标下，贪污贿赂犯罪相关条款进行了修改。其中，关于“终身监禁”的规定引发较多争议。按照《刑法修正案（九）》的规定，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后，“终身监禁，不得减刑、假释”。车浩教授认为：这种彻底剥夺犯罪人自由的“真无期徒刑”可能超过了罪责边界，存在罪刑相适应上的疑问；同时，贪腐分子即使出狱，由于仕途已经终结，基本没有再犯贪污受贿罪的可能；实践中，这类罪犯通过减刑、假释而导致实际服刑期过短的问题，主要是狱政腐败问题，与刑罚本身无关；切断这些没有人身危险性的犯罪分子重归社会的道路，不符合刑罚的“再社会化”目的。车浩教授的质疑，仍然是从刑法教义学的角度，对刑事政策引导下的刑事立法的批评。这里，还有必要对“终身监禁”这一刑罚制度的重大改革做合宪性的分析。 “终身监禁”在宪法上的问题，不仅在其立法程序上的瑕疵，以及基于宪法第33条“公民在法律面前一律平等”而对刑罚适用平等性的质疑，更重要的是：作为与死刑一样根本性剥夺犯罪人权利的刑罚，其对公民人身自由等基本权利的限制是否具有合宪性。在此问题上，德国的“终身自由刑案”具有参考价值。德国刑法典第211条规定“谋杀者处终身自由刑”。对“终身自由刑”的合宪性质疑主要在于：长期监禁可能导致人格改变，因此侵犯基本法第1条对“人性尊严”的保障；终身自由刑完全剥夺了犯罪人的人身自由，而按照德国基本法第19条第2款“本质内容保障”的学理，对于基本权利的限制不能使基本权利被彻底掏空而名存实亡。但德国宪法法院经过审查认为，“终身自由刑”并不违宪。针对终身自由刑导致人格改变从而侵害人性尊严的观点，宪法法院认为其并没有经验科学上的可靠证据，因而不予接受。而对于“终身自由刑”侵犯人身自由的“本质内容”的质疑，宪法法院认为，由于假释制度的存在，使得犯罪人无论如何还有可能重获自由，因此，只要完善和落实假释制度，“终身自由刑”就不会根本性否定和掏空人身自由。这意味着，“终身自由刑”获得合宪性评价，是以假释制度的存在为前提的。而相比之下，我国刑九修正案中的“终身监禁”，恰恰是在取消了减刑、假释的可能性后达成的。可以认为，德国的终身监禁是相对的，而中国的终身监禁将是绝对的。那么，这种根本性剥夺公民人身自由的刑罚是否合宪？ 对于公民基本权利的剥夺，要接受比例原则的审查。比例原则是对公权力行为的目的与手段的衡量，也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量，不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价。比例原则要求以温和而必要的手段去实现正当的目的，以实现利益的均衡和总体最大化。比例原则起源于19世纪后期的普鲁士警察法，影响领域不断扩张。此种扩张不仅表现为其对英美法系中目的手段衡量的学理和实践产生影响，也表现为其对传统公法以外的法律部门产生影响。比例原则之所以具有如此广阔的适用性，在与其针对人类行为中无处不在的“权衡”进行了高度理性化的处理和精巧细密的思考路径设计。马克斯·韦伯指出：“谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是合乎目的理性的行为”。比例原则就是此种目的理性的凝结。 刑法也被作为广泛意义上的公法看待，因而以约束公权力为目标的比例原则，当然也对以控制国家刑罚权为目标的刑法具有适用性。毫无疑问，刑罚权是国家干预公民自由的公权力的谱系中最为严厉的，因而对其进行的比例原则论证也应该最为严格。比例原则对于刑法的一般性要求是，针对某种可能侵害法律保护的利益的行为，如果能使用国家政策、行政制裁等手段去实现，就不应该动用刑法手段。换言之，针对某种必须保护的利益，只有在其他手段都无法达到保护目的时，刑法手段才应该被考虑。过度禁止是比例原则的基本要求，刑罚权作为最严厉的国家权力当然也应受到比例原则约束。实际上，刑法学的一些固有理念，例如认为刑法应该奉行谦抑主义，刑法在调控社会生活方面相对于其他手段的辅助性，等等，实际上就是从合比例性的角度将刑法作为国家权力规制社会、干预公民自由的“最后手段”。在此意义上，比例原则对于刑法也具有普适性，不仅约束刑事政策指导下的刑事立法，也约束刑法体系内的解释与适用。也在此意义上，比例原则的思考也是跨越刑事政策和刑法体系的控制性因素，作为宪法原则而渗透于一体化的刑法思维的各个层面。 |
