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以宪法作为刑事政策的实质来源，当然首先是一种取向于法秩序的融贯性和正当性的价值主张。但在规范与技术的层面，以宪法作为刑事政策的实质来源，还有其更为具体的、对刑法的理论与规范体系的直接意义，分述如下： 1.改善刑事政策抽象模糊的形象 何为刑事政策？刑法学上长久存在疑问。刑事政策的内涵，总是表现为“宽严相济”“整体社会意义之目的”“与犯罪做斗争”等极为模糊的表达。罗克辛也曾指出：“如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系中找寻可论证的支撑的话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上的说服力”。因此，需要为刑事政策寻找“价值选择的法律基础”。而将宪法价值作为其实质来源，就可以用具体的国家任务、国家基本制度以及特别重要的基本权利保护等宪法内容，使得刑事政策的内涵得以清晰化。这里，举刑法适用中的两个例子加以说明： （1）德国施密特—明镜周刊案。德国联邦高等法院院长施密特针对明镜杂志对他的批评，攻击明镜杂志是下流刊物，是政论类刊物中的色情文学。明镜杂志提起侮辱罪的自诉。法院判决构成侮辱罪。施密特因此提起宪法诉愿，并得到联邦宪法法院支持。联邦宪法法院认为，此案涉及名誉与言论自由的冲突和衡量，如果名誉优先，则构成侮辱罪，如果言论自由优先，则言论自由构成侮辱罪的阻却事由。言论自由具有公共利益取向，较之纯粹私人性的名誉具有优先性。本案中，施密特的言论与公共意见的形成具有密切联系，即使侵害了明镜杂志的名誉，但由于出版物也负有维护公共利益的义务，所以施密特的言论，因其与公共意见的形成的密切联系，就应当被正当化。 （2）南京副教授聚众淫乱案。江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人“聚众淫乱案”做出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被判处有期徒刑三年六个月。马某对公诉机关指控其犯聚众淫乱的基本事实不持异议，但认为自己有“宪法上的性自由”，认为成年人之间自愿参加的性聚会不应构成犯罪。其辩护人辩称，马某主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上其所参加的“换妻”或性聚会具有封闭性、隐蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪，故不应当以刑法处罚。 以上两个案件，如果以纯粹刑法教义学观察，普通法院之处理都无问题，但是如果以宪法的视角观察，就都存在侵犯基本权利之嫌疑。而德国宪法法院在明镜周刊案中对言论自由功能的阐释，更是将民主国家所应护持的价值引入刑法体系，实际上就是一种政策判断。这在教义学上，就是以宪法的基本权利作为阻却违法、正当化行为的事由。在这两个案例中，我们会发现，刑事政策模糊的内涵，借由宪法规范特别是基本权利规范的补充，得以明确化。而宪法上基本权利冲突、基本权利限制的合宪性等理论资源，就可用来改善刑事政策论证过于抽象的弊端。 2.缓和价值判断对实证法体系的冲击 将被作为“法外因素”的刑事政策内化为宪法之规范命令，有助于缓和表现为价值判断的刑事政策考量对刑法体系的冲击。如前所述，刑事政策一直被作为法外因素，因而才有与刑法体系贯通以实现“刑事一体化”之必要。然而，正如劳东燕教授所指出的，“刑事政策往往成为某种偏离教义学常规做法的正当根据所在，即允许在特殊情形中，依据刑事政策上的理由来突破教义学规则。”这是难以接受的。主张沟通刑事政策和刑法体系的罗克辛教授也警告：“若允许通过刑事政策上的评价来打破教义学上的基本原则的话，那么这就要么会导致不平等地或者专横地适用法律——这样体系所具有的优点立马荡然无存，要么就找不到既依赖于任何体系的、可以直接进行评价的，又具有法安全性和可以对法律素材进行控制支配的案件问题的解决答案了。”然而，如果以整体法秩序（包括刑法秩序在内的合宪性秩序）或者整体法教义学（各部门法教义学的融贯整合）的视角来思考刑事政策，其对于实证法的体系正义的冲击就会缓和得多。这是因为，被引入刑法体系的并非某种超越实证法的价值，更非诉诸虚无缥缈的法感的主观判断，而是有着宪法基础的，可以借由宪法教义学得到论证的规范命令。尽管在罪刑法定的约束之下，以此种宪法判断来“入罪”是不可接受的，但基于宪法因素做出“出罪”判断就具备更有力的规范论证，而不会被当作恣意的价值判断。于此，形式正义与实质正义也得到了调和。 这一点，可以以更为具体的视角来分析。如前所述，陈兴良教授特别指出“超法规的违法阻却事由刑法典不能一一明文列举”，以此作为刑法教义学应当引入刑事政策的论据，并主张运用“目的手段限缩”来实现限制犯罪适用的目标。如果诉诸法学方法论，这一方案也完全可以得到宪法教义学的有力支持。这是因为：“从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法”。部门法解释所需要的价值补充，应该首先从宪法中寻找，而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。在现代法治之中，宪法具有整个法秩序的价值基础的性质。对于刑法的教义学操作而言，将宪法规范作为“控制性”乃至“补充性”因素而纳入思考就是必要的。基于合宪性考量，甚至可为“合宪性的法律续造”。换言之，如果立法者制定的规范，超越了宪法所能允许的边界，则可以依据宪法对法律做限缩的解释。这种限缩，是以该法律外的目的考量（作为上位法的宪法）为基础的，因而是一种目的性限缩。其依据，是居于上位法、最高法地位的，作为整个法秩序价值基础的宪法。这意味着，在一般情形下，应当尊重立法者对宪法的具体化，但如果立法者逾越宪法所设定的边界而谋求某种抵触宪法的立法效果时，就可以对该当法律规范进行限缩的解释。所以，陈兴良教授所建议的超法规的手段目的限缩，完全可以得到宪法正当化论证。 3.补强刑事政策的指导立法功能 刑事政策首要的功能在于指导立法，而宪法正是一切立法的基础。在前宪法时代，我们可以将刑事立法的指导原则归于刑事政策，甚至归于更为遥远的政治哲学和启蒙思想。但是，在现代宪法产生之后，这些“前宪法法律”却必须向着宪法的方向进行调整。因此，在落实“依宪治国”的目标下，刑事政策就不应该交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判断必须受到宪法的约束。特别是，宪法的基本权利被看做是“客观价值秩序”而辐射一切法领域，刑事立法者因此负有“保护义务”，有义务通过刑法规范的制订和修改，保护基本权利权利免受侵害。此种“刑事立法者的宪法上的保护义务”就应该是刑事政策的直接来源。刑事政策的指导立法功能，与宪法作为立法的基础，在此意义上是直接契合的。 （四）部门法的宪法化 |
