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宪法作为刑事政策的实质来源，还涉及“部门法的宪法化”。在许多国家，刑法典、民法典等对法律体系具有发生学上的奠基意义并塑造了法律文化传统的重要法典，往往制定于现行有效的宪法之前（如法国民法典之于法国1958年宪法，德国民法典、刑法典之于1949年《基本法》），并各自形成了相对独立的规范与学理体系。对于各部门法学科在价值、伦理层面的根本性思考，也经常会超越法律体系本身，而诉诸哲学、宗教等层面。以至于在德国这样的“精神和思想之乡”，刑法学家经常在为法哲学做着贡献。然而，在宪法被最终确立根本法、最高法的地位之后，特别是借由现代违宪审查制度赋予其辐射整个法律体系的程序机制后，许多原本属于法体系外的讨论，就转而表现为宪法秩序下的讨论，正如刑法学者迪亚斯所言，“刑法（‘法学-哲学的’）问题，被转移成了宪法（‘实定法的’）问题”。在宪法规范的约束下，各部门法固有的规范和学理体系向着宪法的方向进行调整，是现代法治的基本趋势。刑事政策受到宪法控制，被作为宪法下的实证法内的因素，就是此种“部门法宪法化”的体现之一。 关于“部门法宪法化”，二战后意大利以宪法为价值基础形成刑事政策，进而根本性调整刑法体系的做法，具有典范意义。意大利1930年刑法是一部法西斯时代的刑法，但二战后并未被废除。1948年，意大利制订新宪法，在新宪法的自由民主价值笼罩下，意大利的刑法体系进行了从立法到司法的多层次调整，包括对刑法典的个别修补、宪法法院的运作，在刑法的司法适用中以宪法精神来消除专制色彩，变革刑法学的理论学说等等。最终，1930年刑法中的法西斯因素被彻底排除，刑法典脱胎换骨，变得合乎自由民主的宪法秩序。宪法在刑法体系和刑事政策之间，在刑法的规范性和正当性之间架构了桥梁，完成了刑法秩序的合宪性调整，也根本性地完成了刑法体系合乎正义目标的价值再造。此种经验，不应被中国学界忽视。 四、跨越“李斯特鸿沟”：宪法关联的法益概念与比例原则 在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟，意味着对众多刑法基础理论的新思考，其路径和连结点是全方位、多层次的。罗克辛的方案是对犯罪论体系做全面改造，而宪法考量在其中具有重要地位。在刑罚论的层面，具有政策意味的刑罚目的的正当性论证、刑罚种类的调整、量刑制度的改革等问题，同样应该在合宪性（特别是人权保障）因素的控制下展开。此外，基本权利对整个法律体系的辐射作用、法律的合宪性解释、比例原则等宪法原理，也必将对刑法体系的构成、刑法解释理论、刑法的谦抑性和最后手段性等刑法基础理论产生影响。而在刑法各论的层面，刑法教义学与刑事政策学的沟通会有更多合宪性因素需要被考虑。在宪法笼罩下反思重构刑法的学理体系，是一个极为宏大而细节上丰富精微的工程。 接下来，笔者尝试针对我国《刑法修正案（九）》中的两个富于政策色彩的争议性问题——“扰乱国家机关工作秩序罪”和“终身监禁”——进行宪法层面的分析。这两项分析的基本预设分别是：法益概念应具有宪法关联性；刑罚的目的和手段应具有合比例性。笔者希望借此说明合宪性控制在实现刑事政策与刑法体系的沟通方面的功能，并回应和补强刑法学者对相关问题的分析论证。 （一）“扰乱国家机关工作秩序罪” 与法益的宪法关联性 《刑法修正案（九）》中增加规定“扰乱国家机关工作秩序罪”。车浩教授从法益的批判立法功能角度分析认为，解决或回应涉及公民个人自由及其发展的“缠访”、“闹访”行为，本来就是国家机关工作秩序的一部分。进而他认为，扰乱国家机关工作秩序罪的设定，“难以经受住批判性法益概念的检验”。车浩教授的分析，涉及刑法学法益理论的两个根本性问题：（1）法益从何而来；（2）法益的功能，而这两个问题都与宪法密切相关。 现代刑法机能理论普遍接受：刑法是法益保护法。按照我国法益保护论的重要倡导者张明楷教授的概括，关于法益概念的首要分歧在于：“法益是前实定法的概念还是实定法的概念？即在实定法将法益作为保护客体之前，是否已经存在法益或法益的内容？”这个分歧也会影响到对法益功能的认识，从而直接关涉李斯特鸿沟问题。也就是，法益概念究竟只具有刑法体系内的构成要件认定、违法性评价等法解释功能，还是也兼具超越刑法体系的批判立法的刑事政策功能。在笔者看来，将法益概念与宪法直接关联，对于使其兼具法解释与批判立法功能具有重要意义，而这也将有助于李斯特鸿沟的弥合。 “法益保护说”是基于对“权利侵害说”的批判和反思而出现的。权利侵害说核心精神是让刑法摆脱宗教和伦理的束缚，严格区分合法性和合道德性，拒绝将仅仅是违反宗教戒律和伦理规范的行为作为犯罪处理。法益保护说将法益作为犯罪与刑罚之间的连接点，也就是认为只有侵害了法律所保护的利益的行为才是犯罪。其基本思想是：“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情”，在控制国家的刑事暴力这一宪政目标上，法益保护说与权利侵害说并无二致。然而，法益保护说永远无法回避一个问题：法益从何而来？在刑法学斩断了刑法与宗教、伦理、意识形态、政治的纠缠之后，刑法所保护的法益是否就只服从于刑事立法者的决断？有学者认为，“应纯粹以刑法的观点来界定法益。即法益概念只能限定在刑法范围内，而不能基于政治学或经济学上的考虑来处理法益概念”，按照这一观点，法益概念就是一个纯粹实定（刑）法下的概念。然而这种认识显然存在宪法正当性上的疑虑：如果法益概念是一个纯粹刑法的概念，由刑事立法者恣意决断，那么在实现形式上的民主主义和法治主义之外，宪法所保障的其他价值，特别是人权价值，却会遭受立法者的威胁。因此，对于法益概念，有在宪法基础上重新思考的必要。 |
