行贿罪的特征与认定_中南河法制网-法学学习

行贿罪的概念根据《刑法》第三百八十九条，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。属单位行贿的，如果因行贿取得的违法所得归个人所有，则依照刑法第三百八十九条、第三百九十条关于行贿罪的规定定罪处罚。从广义上来说，我国现行刑法规定的涉及行贿罪的罪名有七个，除了上述所说的普通行贿罪之外，还有以下六个罪名与行贿罪有关：（1）单位行贿罪。单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，是单位行贿罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条关于行贿罪的规定定罪处罚。（2）对单位行贿罪。为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，为对单位行贿罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。（3）对有影响力的人行贿罪。为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，为对有影响力的人行贿罪。处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（4）对非国家工作人员行贿罪。为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，为对非国家工作人员行贿罪。行贿数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（5）对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。依照对非国家工作人员行贿罪的规定处罚。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（6）介绍贿赂罪。向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，是介绍贿赂罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。本文主要就普通的行贿罪即（个人）行贿罪进行介绍，没有特别说明，本文所说的行贿罪即刑法第三百八十九条规定的行贿罪。行贿罪与受贿罪直接相关，历来是刑法的打击重点，尤其是经济往来中的商业贿赂问题，一直对我国正常的经济社会生活造成严重影响。商业活动中的贿赂行为引发大量贪污腐败问题，甚至很多高级领导干部也因此落马，而众多为获取经济利益对国家工作人员或国有单位行贿的企业及企业家们，同样面临牢狱之灾。如，1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中明确强调，要把严肃惩处行贿犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的工作，在继续严肃惩处受贿犯罪分子的同时，对严重行贿犯罪分子，必须依法严肃惩处，坚决打击。对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。当前要特别注意依法严肃惩处下列严重行贿犯罪行为：（1）行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的；　　（2）向党政干部和司法工作人员行贿的；　　（3）为进行走私、偷税、骗税、骗汇、逃汇、非法买卖外汇等违法犯罪活动，向海关、工商、税务、外汇管理等行政执法机关工作人员行贿的；　　（4）为非法办理金融、证券业务，向银行等金融机构、证券管理机构工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失的；　　（5）为非法获取工程、项目的开发、承包、经营权，向有关主管部门及其主管领导行贿，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的；　　（6）为制售假冒伪劣产品，向有关国家机关、国有单位及国家工作人员行贿，造成严重后果的；　　（7）其他情节严重的行贿犯罪行为。二、行贿罪的行为手段主要体现在行贿罪的四个特征，即犯罪的客观方面（行为模式）、犯罪客体（侵犯或破坏的社会关系）、犯罪的主观方面（主观动机）、犯罪主体（实施犯罪的行为人）。（一）行贿罪的客观表现（行为模式）行贿罪的客观方面表现为，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，或者在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。具体来说：1、为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物。所谓“不正当利益”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。由此可以看出，不正当利益包括以下三种情形：（1）利益本身具有违法性；（2）利益本身合法，但谋取利益的手段或途径违法；（3）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势。需要注意的是，不正当利益是否实现，并不影响行贿罪的认定。所谓“财物”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十二条，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。2、在经济往来中违反国家规定给予国家工作人员财物或回扣、手续费。即，在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。这是一种经济行贿行为。此处的财物，与前述财物的内涵一致。所谓“回扣”，是指卖方从买方支付的商品、服务款项中按一定比例返还给买方的价款，可分为“账内明示的回扣”和“账外暗中的回扣”，一般来说，不违反国家规定的账内明示的回扣是合法的，而违反国家规定的账外暗中的回扣则是非法的。所谓手续费，是指办事过程中所产生的费用，主要是为代理他人办理有关事项所收取的一种劳务补偿或报酬，如代办机票手续费、代扣代缴费用手续费等。合法的手续费受法律保护，非法的手续费则不被允许。需要注意的是，经济行贿是否主观上必须以谋取不正当利益为目的，理论与实务中争论很大，但根据最新发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第七条第一款，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十九条的规定以行贿罪追究刑事责任。该解释为并未经济行贿进行单独规定，可见，根据该司法解释，经济行贿主观上也应以谋取不正当利益为目的。（二）行贿罪的客体（侵害的社会关系和犯罪对象）行贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，以及国家社会管理、经济管理的正常活动，犯罪对象是国家工作人员。所谓国家工作人员，包括：（1）国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员，应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：依法履行职责的各级人民代表大会代表；依法懂行审判职责的人民陪审员；协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；其他由法律授权从事公务的人员。所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。行贿极易诱发受贿犯罪，在行贿人获取不正当利益的同时，也会因行贿、受贿人的非法行为对国家造成巨大损失，破坏正常的社会管理、经济管理秩序。（三）行贿罪的主观方面（主观动机）行贿罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是自己是为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者是在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，或者各种名义的回扣、手续费，仍然实施这种行为。（四）行贿罪的主体（哪些人会成为犯罪主体）本罪的犯罪主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。三、行贿罪的认定（一）罪与非罪：严格以犯罪构成要件来认定根据《刑法》第三百八十九条，只有为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，才构成行贿罪。如果因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益，不是行贿。如果在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，但数额较小，也不构成行贿罪。认定是否构成行贿罪，最重要的判断标准就是是否“谋取不正当利益”，具体指以下情形：（1）行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定；（2）要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件；（3）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势。因此，根据上述情形，如果行贿金数额较小，或者是被勒索行贿，或者没有追求不正当利益，不认为是犯罪。另外，还要注意行贿与工作往来中馈赠礼物的界限。关键在于行为人在给予国家工作人员礼物时，主观上是否有利用国家工作人员职务上的便利为自己谋取不正当利益的目的，如果仅是礼仪上的一般往来，且金额较小，一般不认为是行贿罪。但要注意打着礼尚往来之名、行行贿受贿之实的犯罪行为。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。（二）几种特殊行贿行为的认定1、向离退休国家工作人员行贿行为的认定。向离退休的国家工作人员行贿，意图谋取不正当利益，是否构成行贿罪，目前有一定争议。一般来说，不应构成行贿罪。因为离退休的国家工作人员已经离开了工作岗位，不再属于国家工作人员。但在以下两种情况下，仍然构成行贿罪：第一，如果离退休国家工作人员被原单位或其他国有单位返聘，行贿人通过向该人行贿，以谋取不正当利益，构成行贿罪。因为，离退休国家工作人员被原单位或其他国有单位返聘，实际上已经成为接受原单位或其他国有单位委派而从事公务的人员，可视为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。第二，如果是行贿人与国家工作人员在其尚未离退休时事先约定好，其在职时为行贿人谋取不正当利益，而在离退休后给予财物，构成行贿罪。因为，这只是交付财物时间的推迟，并不影响行贿本身以及获取不正当利益的认定。但需要注意的是，根据《刑法修正案九》，为谋取不正当利益，向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，是向有影响力的人行贿罪，这是新增加的一项罪名。我们理解，如果是通过向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿，希望通过其利用因曾担任国家机关工作人员具有的影响力获取不正当利益，构成向有影响力的人行贿罪；如果是行为人在其离退休后才实际向其交付财物，仍为普通的行贿罪。第三，如果是为谋取不正当利益，向离退休以外的其他离职国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿，是向有影响力的人行贿罪。需要注意的是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十条第三款，单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，才应当依照对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。2、“性贿赂”行为的认定。性贿赂包含性受贿和性行贿两个对行性的罪名。性行贿是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以不正当性服务，或者在经济往来中，违反国家规定，向国家工作人员提供性服务的行为。由于我国刑法目前关于行贿罪的规定是提供财物的行为，而性服务本身并不直接属于财物，这就为那些利用美色进行行贿受贿的人员提供了可乘之机，导致理论与实务上争议较大，虽然目前通说并未将性贿赂列入犯罪，但由于性贿赂往往属于变相的财物贿赂，且极易引发腐败行为，刑法学界及司法界已经多次呼吁将性贿赂入刑。3、以财物形式进行“感情投资”行为的认定。现实中，行贿受贿行为越发隐蔽。如，行为人在日常交往中常以各种名义向国家工作人员赠送财物或者请客吃饭、消遣等，进行所谓“感情投资”，并不立即提出请托要求，往往在经过一定时间后才提出请托要求。这种情况是否构成行贿罪不能一概而论，应根据主客观相一致的原则进行具体分析：如果行为人开始赠送财物时并无明确的请托要求，只是为了联络感情或者交朋友，过一定时间后提出请托的，因其赠送财物时谋取不正当利益的主观故意尚不明确，一般不能认定构成行贿罪，但如果行为人请托的事项早在其赠送财物之前就已具备，后期只是为了便于提出要求而实施所谓感情投资，则应当认定为行贿罪。需要注意的是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），如果国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。此种情况下就不能视为简单的感情投资了。编者注：本文摘选自赵启峰律师团队原创文章，转载请注明。赵启峰律师，中国人民大学法学院法学博士，刑辩专业律师。曾长期在公安机关工作，办理过大量经济犯罪案件、职务犯罪案件以及人身、财产损害案件。赵启峰博士从事律师工作以来，一直专注刑事辩护领域，尤其是全国各地重大刑案辩护，并聚合了一批拥有法学博士、法学硕士学位、具有丰富执业经验的律师精英作为律师团队。赵启峰律师尤其关注以下十大类犯罪：贪污贿赂犯罪（贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪、巨额资产来源不明罪、私分国有资产罪、私分罚没物罪）；渎职类犯罪（滥用职权罪、玩忽职守罪）；侵犯财产类犯罪（诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、盗窃罪）；融资类犯罪（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、内幕交易罪等）；制假售假类犯罪、扰乱市场秩序类犯罪（合同诈骗罪、非法经营罪、串通投标罪）；侵犯知识产权类犯罪；伪造证件、印章类犯罪；事故类犯罪；侵犯人身权利类犯罪。我们的工作目标：努力做中国最专业的刑事辩护律师！敢打硬战，进行无罪和罪轻辩护，最大程度维护当事人合法权益，是我们辩护工作的唯一目标。欢迎登陆我们的专业网站：http://www.rucxsbh.com/有关刑事犯罪辩护相关法律咨询，请联系：手机：13910472114（北京，赵启峰律师）邮箱：[email 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