李云亮说业主物权（续22）
来源：小众的法律思考 作者：小众的法律思考 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：不动产区分共有法思考 建筑物 区分所有 瑞士 德国 李云亮说业主物权（续22） 文/李云亮 托勒密地心说和哥白尼日心说对业主的建筑物区分所有权理论的启示 4、以共有为权利参照原点的建筑物区分所有（上） 上一节说陈华彬三元论的物权法权利参照系，以个人所有
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不动产区分共有法思考 建筑物 区分所有 瑞士 德国 李云亮说业主物权（续22） 文/李云亮 托勒密地心说和哥白尼日心说对业主的建筑物区分所有权理论的启示 4、以共有为权利参照原点的建筑物区分所有（上） 上一节说陈华彬三元论的物权法权利参照系，以个人所有权（专有所有权）为建筑物之区分所有的权利参照原点，即以“个人所有权”为权利中心，整合建筑物之区分所有权利束，必然会出现如下理解： “专有部分的所有权是建筑物区分所有权的基础，共有权和共同管理权是专有部分的所有权派生出来的。”[1] 按这种理解，陈华彬三元论的专有权是母权，派生出共有权和共同管理权二元是子权。这种三元论假说，专有性共有的权利主体数性不明，逻辑上无法与复数主体的一般共有制度关联，这已由《中华人民共和国物权法》制度证明如此。否则，一旦关联，绝大部分（建筑物之区分所有）物权纠纷，都会转移到一般共有制度中去寻找物权请求权基础和请求权方法，动摇陈华彬三元论逻辑根基。中国大陆绝大多数业主的物权纠纷都发生在共有部分。 那么，以共有为参照原点的建筑物区分所有权利参照系，其制度是什么样的呢？ 以共有为权利参照原点的建筑物区分所有法律制度，有三种制度样式： 第一种，由标题明说建筑物之区分所有是共有。如加拿大《魁北克民法典》“第三章不动产的区分共有权（CHAPTERIII Divided co-ownership of immovables）”；1938年法国单行法《有关确定划分成单元房的楼房共有财产权利的法律》（loi tendant àrégler le statut de lacopropriété desimmeubles divisés par appartements），[2]以及1965年法国新的单行法《有关确定共有楼房财产权利的法律》（Loi fixant lestatut de lacopropriété des immeubles batis）。 第二种，以物权法体系设置暗示（不明说）。即以体系相对位置，表示建筑物之区分所有是一种共有。用体系位置表示，是“以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨”。[3] 如《意大利民法典》“第七章共有”内置“第二节建筑物的共有”。而且，最有意思的是，《意大利民法典》“建筑物的共有”一节，最后一条还明确规定（第1139条[共有规则的适用]）：“本节未作明确规定的情况，适用共有的一般规则。”也就是说，《意大利民法典》用三重意思（体系、标题、法条之法意）表示建筑物之区分所有产生物权纠纷后，可以到“共有的一般规则”中去穷尽物权请求权基础和请求权方法。 第三种，以法条之法意暗示（不明说）。这种暗示，典型为《瑞士民法典》第七百一十二条a⑴款。该款汉译：“建筑物区分所有权，是不动产共有的份额。区分所有人对建筑物的特定部分享有独占使用和内部改造的特别权利。”[4] 结合另两个汉译，《瑞士民法典》第七百一十二条a⑴款的法意更清楚：“楼层所有权，即建筑物或楼房的共同所有权的应有份。共同所有人依其应有份享有对该建筑物其有权利的部分进行外部利用及内部改装的特别权利”；[5]“分层所有权设立在不动产的共有部分上。每个共有权人对建筑物的特定部分享有专有性的使用和内部进行布置装修的权利”。[6] 瑞士的官方语言有四种：德语、法语、意大利语、罗曼什语（百度百科）。《瑞士民法典》第七百一十二条a⑴款之意大利语原文：Laproprietà per piani è la quota di comproprietà d'un fondo,alla quala è inerente il diritto esclusivo delcomproprietario di godere e disistemare internamente una parte determinata diun edificio. ——逗号之前的那句，“主语是proprietà（财产，所有权），piani是建筑物的楼层，表语是quota（份额），fondo的本意是土地，田地，在法律上一般指不动产，è后的整个表语的意思是（从后向前翻译）不动产共有的份额。”[7]组合表达的汉译是：建筑物楼层的所有权是不动产共有的份额。在此，“不动产共有的份额”，就是“建筑物或楼房的共同所有权的应有份”，且“分层所有权设立在不动产的共有部分上”。而中国大陆的建筑物区分所有权，是设立在不动产专有所有权上（其它二元是专有派生的）。 形象地说，中国大陆的建筑物区分所有权三元论，专有权是区分所有权利的参照原点、是中心权利、是母权；瑞士的分层所有权单纯，共有是区分所有权利的参照原点、是中心权利，这里没有母权。这是瑞士的分层所有权与中国大陆的建筑物区分所有权的根本区别。 综合看《瑞士民法典》第七百一十二条a⑴款的汉译，三种汉译构成一个更完整的、三个面相的、立体的法律思维：《瑞士民法典》第七百一十二条a⑴款中的“区分所有人”首先是“共有权人”或“共同所有人”，其次是“每个共有权人”的特殊权利。陈华彬三元论说的“区分所有人”首先是“专有权人”，其次是专有权人附带的共有权和共同管理权——这是瑞士与中国大陆二个法律关于建筑物之区分所有权利主体法律身份的极重要区别。 由此，我们可知，《瑞士民法典》的分层所有权是以共有为中心权利，是以共有为权利参照原点的建筑物之区分所有法律制度，不同于中国大陆的建筑物区分所有权制度。 总体而言，瑞士对分层所有权立法，不需要陈华彬式的三元论思维。我国澳门地区学者对此评论：“内地学者陈华彬认为，非三重结构理论不足以有效处理区分所有权人之间的复杂关系……是否采取权利的三重结构理论与法律是否处理或足以处理分层所有人之间的复杂关系并无必然联系。”[8]此言有理。 与《瑞士民法典》第七百一十二条a⑴款法意相同，以共有为权利参照原点的另一个建筑物区分所有法律制度，是德国《住宅所有权与长期居住权法》。本文亦以三种汉译互相映证德国《住宅所有权与长期居住权法》的法意。用三个译者的译文对照，展示的是专家对该国法律条文的理解和思维。译文互动、互相映衬，能够更接近法意的真实。 德国《住宅所有权与长期居住权法》第1条第2款，汉译：“住宅所有权是与对共同所有权所属物的共有所有权份额相结合并从属于该份额的对住宅的专有所有权。”[9] 这段德文汉译过于冗长，不便解读。本文先介绍法学博士杨代雄（华东政法大学教授）的解读：“《德国住宅所有权与长期居住权法》强调的是共有权的主导性，而不像我们的理论强调专有权（相当于特别所有权）的主导性。第1条第2款关于住宅所有权的定义性规定明确指出特别所有权从属于共有权份额。”[10] 本文解读：1、住宅所有权是……对住宅的专有所有权；2、住宅所有权是与……共有所有权份额相结合并从属于该份额的对住宅的专有所有权；3、共同所有权所属物的共有所有权份额。——德国人思维太精细，“共同所有权所属物”用我们的话说，就是业主住的建筑物。其实，解读3不重要。解读1、2重要。表面上看，“住宅所有权是……对住宅的专有所有权”且“与共有所有权份额相结合”。但是，他们的专有所有权是从属于共有所有权份额的——这个规定与陈华彬三元论相反。这就是杨代雄博士所言“《德国住宅所有权与长期居住权法》强调的是共有权的主导性”。即，《德国住宅所有权与长期居住权法》是以共有为参照原点的建筑物区分所有权利参照系。 另二个汉译，万变不离其衷，都强调特别所有权对共有份额的所属身份，这是《德国住宅所有权与长期居住权法》最关键的逻辑点：“住宅所有权是对一个住宅的特别所有权及其所属的共有财产之共有份额的结合。”[11]“住宅所有权是指对一个住宅的特别所有权，同时结合在其所属的共同所有权中所占的共有份额。”[12] （请等待“下”）[1]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年6月版，第39页。[2]陈华彬博士论文介绍此1938年法国单行法，汉译为《有关区分各阶层不动产共有之法律》。见陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版，第18页。[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版，第217页。[4]殷生根王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。[5]殷生根 译：《瑞士民法典》，法律出版社1987年1月版，[6]于海涌 赵希璇 译：《瑞士民法典》，法律出版社2016年6月版。[7]李云亮与《罗马法教研室》网站管理员李飞2008-06-02email往来信件，李飞的解答。[8]唐晓晴：《澳门分层所有权制度论略》，载蔡耀忠主编：《物权法报告》，中信出版社2005年版，第72页。[9]全国人大法工委研究室 郑冲译：德国《住宅所有权与长期居住权法》（2006-10-09）。[10]杨代雄：《＜德国住宅所有权与长期居住权法＞简要评注》，载《中德私法研究》总第5卷（2009），第185-186页。[11]胡晓静译：《德国住宅所有权与长期居住权法（德国住宅所有权法）》，载《中德私法研究》总第5卷（2009），第163页。[12]杜景林 卢谌 译：《德国住宅所有权法》，载《国际商法论丛》第9卷（2008），第332页。
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