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河南省新乡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）新中刑二终字第115号 原公诉机关延津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张玉堂，男，1972年4月16日出生，汉族，高中文化，农民。 辩护人任步尚，河南恒升律师事务所律师。 延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人张玉堂犯非法采矿罪一案，于2015年5月5日作出（2015）延刑初字第100号刑事判决，宣判后，原审被告人张玉堂不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员杨玉彬、熊文丽出庭履行职务，原审被告人张玉堂及其辩护人任步尚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2011至2013年期间，在未取得采矿许可证的情况下，被告人张玉堂在延津县马庄乡冯班枣村西地非法开采建筑用砂。经鉴定，张玉堂非法开采建筑用砂176269立方米，价值2291497元。 认定上述事实的证据有： 1、户籍证明证实被告人张玉堂个人身份情况。 2、到案经过证实被告人张玉堂系被抓获到案。 3、延津县国土资源局证明证实经查询，2011年初被告人张玉堂在延津县马庄乡冯班枣村西龙潭排以东一带从事抽取建筑用砂期间，没有办理采矿许可证。 4、河南省地质测绘总院关于《延津县马庄乡张玉堂非法开采建筑用砂矿价值鉴定报告》鉴定结论载明：被告人张玉堂非法采挖砂矿石量为176269立方米，其鉴定价值为2291497元。 5、证人张某甲、韩某甲、张某乙、张某丙、韩某乙等人证言均证实被告人张玉堂从2011年初开始在延津县马庄乡冯班枣村西北地占地抽砂，其占用的是冯班枣村民韩某丙的地，张玉堂挖砂之前该片地是平地，坑是后来挖的，张玉堂把抽出来的砂卖了，这个砂场平时负责的是张玉堂，当时张玉堂以养鱼为由承包这片地，其给冯班枣村委会交过管理费用，张玉堂说其有养鱼的手续，但该养鱼的手续上并不是张玉堂的名字。 6、证人韩某丙证言证实：被告人张玉堂以每亩八千元的价格承包其土地并在那片地上抽砂，张玉堂是用其亲戚李某某的名义承包的地，但抽砂的时候其见到一直是张玉堂在具体负责，张玉堂办理过水产养殖证，但不是其本人的名字，是李某某的名字。 7、被告人张玉堂在公安机关供述证实：2011年至2013年秋，其在延津县马庄乡冯班枣村挖坑抽砂，挖砂的土地是其从冯班枣村民韩某丙手里承包的，当时其跟韩某丙说的是等有用的砂抽完后让韩某丙养鱼，其还在延津县水产局用其亲戚李某某的名字办理了水产养殖许可证，其向村委会缴纳过管理费，坑抽了六七米深，上面有三米左右不属于建筑用砂没有人要，下边有三四米是建筑能用的砂，其将建筑能用的砂抽出来后卖了。 根据以上事实和证据，原审法院以非法采矿罪判处被告人张玉堂有期徒刑四年，并处罚金100000元。 上诉人张玉堂上诉及其辩护人辩称，张玉堂是经批准挖鱼塘进行渔业养殖，不具有非法采矿的主观故意，其实际开采卖掉的建筑用砂只占总土方量的一半左右，一审鉴定价格过高，量刑偏重，并当庭出示了李某某与冯班枣村所签水产养殖协议书、水域滩涂养殖使用证、捕鱼照片、张玉堂向冯班枣村交承包费的收到条等证据，以证实张玉堂与李某某合伙开挖鱼塘，不具有挖砂的主观故意。 新乡市人民检察院检察员当庭出示了二审期间重新调取的证人张某甲、张某丙、韩某甲、韩某丙的证言，证实经对上述证人重新询问，其均证实原来向公安机关所做的证言客观属实，张玉堂非法抽砂卖砂的行为客观存在。检察员出庭意见为：上诉人张玉堂的行为已构成非法采矿罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。 经本院二审审理查明的事实与一审相同。原判证据均经一审当庭举证、质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。上诉人张玉堂及其辩护人其提交的协议书、收到条、捕鱼照片、水域滩涂养殖使用证等证据并不能证实张玉堂是在获得采矿许可以后抽砂卖砂，且延津县国土资源局证明证实经查询张玉堂并未办理采矿许可证，属于未取得采矿许可擅自抽砂，其提交的相关证据并不足以否定张玉堂非法采矿的事实，故对该证据不予确认。新乡市人民检察院二审出示的证人张某甲等人证言经查与本案其他证据能够相互印证，本院予以采纳。 本院认为，上诉人张玉堂违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。关于上诉人张玉堂上诉及其辩护人辩称其是进行渔业养殖，不具有非法采矿的主观故意的理由经查，上诉人张玉堂以养鱼为由承包土地，却在未办理采矿许可证的情况下，在该片土地上违法抽砂卖砂，获取非法利润，其称不具有非法采矿故意的上诉理由不足，不能成立。关于上诉人张玉堂上诉及其辩护人辩称一审鉴定价值过高，量刑过重的理由经查，河南省地质测绘总院关于张玉堂非法开采建筑用砂矿价值的鉴定报告系鉴定机构依法作出，鉴定程序合法，结论客观真实，应当予以采信，且原判根据上诉人张玉堂的犯罪事实、性质和情节对其判处的刑罚并无不当，上诉人张玉堂的上诉理由及其辩护人的辩护意见不足，不予采纳。检察员关于建议维持原判的意见本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王 丽 审 判 员 蔡永广 代理审判员 付国强 二〇一五年八月十七日 书 记 员 苏三恩 |
