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原审原告许XX诉被告巢湖市居巢区卫生局卫生行政处罚一案 安徽省巢湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 ［2010］巢行终字第0006号 上诉人（原审原告）：许XX，男。（略） 被上诉人（原审被告）：巢湖市居巢区卫生局，住所地巢湖市环城路148号，组织机构代码：00326942-7。 法定代表人:陈恩源，该局局长。 委托代理人：王少华，该局稽查科科长。 委托代理人：蒋声朝，安徽蒋声朝律师事务所律师。 原审原告许XX诉被告巢湖市居巢区卫生局卫生行政处罚一案，前由巢湖市居巢区人民法院于二00九年十一月二十日作出［2009］巢居法行初字第44号行政判决。宣判后，许XX不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年元月26日公开开庭审理了本案。上诉人许XX，被上诉人巢湖市居巢区卫生局委托代理人王少华、蒋声朝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原判认定，2009年5月4日，巢湖市居巢区卫生局收到一封匿名信，举报许XX在苏湾镇河稍靳村非法行医。8日，巢湖市居巢区卫生局卫生监督人员在许XX在场的情况下，对许XX住处进行现场监督检查，现场发现有中药材、中医柜、门诊登记本（处方）等，同时了解到许XX无中医师资质证明书，也未领取医疗机构执业许可证，却从事中医诊疗活动的事实。当日，巢湖市居巢区卫生局作出“卫生监督意见书”和“证据先行登记保存决定书”，告知许XX“立即停止中医诊疗行医活动”，并异地封存许XX的中药加工工具2件、中药材2袋、门诊登记本（处方）11本，期限自5月8日至5月15日。许XX签收两书。20日，巢湖市居巢区卫生局卫生监督人员询问许XX，许XX表示从2006年春开始在苏湾镇从事中医诊疗活动，门诊收入均在处方上，有部分未付。经双方核对，许XX门诊收入为64607元。6月3日，巢湖市居巢区卫生局作出《行政处罚听证告知书》。4日，送达许XX，告知拟对其作出“没收违法所得64607元，并处罚款8000元”的行政处罚。同时告知许XX如要求听证、进行陈述和申辩，应于3日内提出书面申请，逾期视为放弃。12日，巢湖市居巢区卫生局作出巢居卫医罚（2009）B-9号行政处罚决定书，并送达许XX。巢湖市居巢区卫生局认为许XX违反了《医疗机构管理条例》第24条之规定，依据该《条例》第44条之规定决定对许XX予以“没收违法所得64607元，并处罚款8000元”的行政处罚，同时责令其立即改正违法行为。许XX不服，申请行政复议。9月17日，巢湖市卫生局作出巢卫复决字（2009）01号行政复议决定书，维持巢湖市居巢区卫生局作出的巢居卫医罚（2009）B-9号行政处罚决定书。许XX仍不服，向法院提起行政诉讼，以致成讼。另，许XX系安徽省农业科学院退休干部，退休前主要从事畜牧兽医研究。 原判认为，《执业医师法》第14条规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《医疗机构管理条例》第24条又规定，“任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。”许XX虽在中医学方面有所研究，但其未取得执业医师资格，也未申领医疗机构执业许可证，其在苏湾镇从事中医诊疗属实，其行为违反了法律、法规规定，依法应予处罚。该《医疗机构管理条例》第44条又规定“违反本条例第24条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”所以巢湖市居巢区卫生局有行政处罚权，其对许XX所作的卫生行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。但巢湖市居巢区卫生局对许XX异地封存的证据未作任何处理，现封存期限已过，应将原物返还许XX。遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、维持巢湖市居巢区卫生局2009年6月12日作出的巢居卫医罚（2009）B-9号行政处罚决定书。二、居巢区卫生局于判决生效后五日内，将其暂扣的2件中药加工工具、2袋中药材、11本门诊登记本（处方），返还许XX。案件受理费50元，许XX和巢湖市居巢区卫生局各承担25元。 上述一审判决宣判后，许XX不服，向本院提起上诉，其上诉的请求和理由为：1、原判违反证据采信规则、认定事实错误。（1）原审中，巢湖市居巢区卫生局共提供了15份证据，其中第15份证据为安徽省农业科学院证明一份，而原判却称该项证据为许XX开具的处方复印件，并以此作为认定“非法所得64607元”的依据。事实上许XX自始至终没有向法庭提交处方，故不存在许XX对所谓的处方进行质证一说。（2）原判偏听偏信、袒护巢湖市居巢区卫生局。一审质证阶段，许XX指出巢湖市居巢区卫生局举出的第9份、第11份证据相互矛盾，前者证明门诊登记本（处方）为11本、后者证明门诊登记本（处方）为12本，处罚决定的依据明显事实不清、证据不足。巢湖市居巢区卫生局对此辩称是分类导致的。一审法院未对该疑点进行认真的分析，在未看到门诊登记本（处方）哪怕是复印件的基础上，全盘采纳了巢湖市居巢区卫生局的辩解意见。(3)“非法所得64607元”依据不足。巢湖市居巢区卫生局所举第15份证据系张冠李戴，而第7份证据《卫生监督意见书》并不能看出门诊收入系64607元。巢湖市居巢区卫生局没有当庭出示处方，即便从许XX签字认可的《询问笔录》看，该笔录已准确表明全部门诊收入均载入处方，其中部分并未付账，如何得出门诊收入即为64607元？且累计的数额并不当然是非法所得的数额。2、本案所涉行政处罚明显畸重，请法院依法考量。（1）中药材是需要成本的。巢湖市居巢区卫生局在没有证据证明非法所得系64607元的情况下作出的行政处罚不应得到法庭的支持。（2）许XX虽未取得法定执业医师资格、申领医疗机构执业许可证,但应他人之请求，为他人祛病保健，且并不以营利为目的，行为不仅根本区别于其他非法行医行为，而且没有产生任何不良的社会危害。（3）许XX已年过古稀、工资微薄，受此重罚，不仅生活困窘，而且身心必然受到重创，巢湖市居巢区卫生局如此简单执法有悖法治人性化，将会产生诸多负面影响。 被上诉人巢湖市居巢区卫生局未作书面答辩。 本案二审争议焦点为：巢湖市居巢区卫生局对许XX所作的行政处罚是否合法？所罚数额是否过重？ 针对争议焦点，巢湖市居巢区卫生局举证为：1、许XX出具的收据一份。证明巢湖市居巢区卫生局将11本登记本（处方）及相关物品返还给了许XX。2、一审所举的15份证据［（1）许XX的身份证复印件；（2）巢居卫医罚（2009）B-9号卫生行政处罚决定书；（3）群众举报；（4）案件受理记录、立案报告；（5）现场检查笔录；（6）卫生监督意见书；（7）询问笔录；（8）证据先行登记保存决定书；（9）案件调查终结报告；（10）合议记录；（11）、行政处罚听证告知书；（12）送达回执；（13）照片；（14）安徽省农业科学院证明；（15）许XX开具的处方复印件。］证明巢湖市居巢区卫生局对许XX所作的行政处罚决定是合法的。 许XX质证认为：对收据的真实性无异议，收条是其写的。64607元是巢湖市居巢区卫生局对其2007年以后所开处方上数额的统计；对巢湖市居巢区卫生局一审所举的15份证据均有异议（未有具体质证意见）。 经查，巢湖市居巢区卫生局在一审判决后，将封存的2件中药加工工具、2袋中药材、11本门诊登记本（处方）返还给许XX，许XX出具了收据。本院对许XX于2009年12月25日出具的收据的真实性予以确认；巢湖市居巢区卫生局在一审提供的15份证据，许XX二审庭审时均予否定，但未有具体质证意见，本院经对该15份证据的审查，结合许XX在一审对该15份证据的质证，对该15份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 针对争议焦点，许XX举证为：安徽省农业科学院畜牧兽医研究所于2009年10月19日出具的《证明》一份，证明许XX是从事中医研究的。巢湖市居巢区卫生局质证认为：对该《证明》的真实性无异议，但与本案没有关联性。 经查，安徽省农业科学院畜牧兽医研究所于2009年10月19日出具的《证明》，内容为：许XX于1979年调入安徽省农业科学院畜牧兽医研究所，1998年退休；许XX在该所工作期间主要从事中医药研究与应用工作，中医药理论研究造诣精深，应用到动物健康养殖领域经验俱丰；许XX在做好科研工作的同时，业余时间还利用中医理论为该所职工就一些常见病进行咨询服务，并取得较好效果。本院对此《证明》的真实性予以确认，但与许XX行医是否合法无关联性。 二审庭审时，许XX对其无行医证件，予以认可。并陈述其收费是凭处方上的价格，不另开具发票。处方上注有“待结”的为患者不拿药没付钱。 本案除上述争议外，其他事实如同一审判决认定的事实。 本院认为:公民的行为应符合法律规范。许XX虽具有一定的中医理论知识，对中医有较深的研究，但其如对外从事诊疗活动，就应依据国务院颁布的《医疗机构管理条例》的规定，取得《医疗机构执业许可证》，否则为非法行医。安徽省农业科学院畜牧兽医研究所于2009年10月19日出具的《证明》，不能作为其对外合法行医的依据。许XX上诉称巢湖市居巢区卫生局在一审提供的第15份证据为安徽省农业科学院的《证明》，非许XX开具的处方复印件，经查，巢湖市居巢区卫生局在一审提供的第15份证据为许XX开具的处方复印件，故许XX此项上诉理由本院不予采信。许XX上诉认为巢湖市居巢区卫生局在一审提供的第9、11份证据（一审质证时许XX提出第9、11份证据与第10份证据）关于门诊登记本（处方）的本数相互矛盾，且处方上有部分未付账。经查，许XX行医所得无其他票据，仅为处方，许XX在巢湖市居巢区卫生局对其《询问笔录》上对门诊收入64607元予以核实确认，并签字。二审庭审时，本院要求其提供巢湖市居巢区卫生局已返还给其的门诊登记本（处方），拟对“非法所得”予以重新审核，许XX认为没有必要。故本院对非法所得64607元予以确认，门诊登记本（处方）的本数不影响许XX本人的核实确认，巢湖市居巢区卫生局在一审所举第10份证据系其内部合议记录，不能作为认定非法所得64607元的事实依据。根据卫法监法发（2000）第45号《卫生部法监司关于对中“非法所得”含义解释的答复》，“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入，故许XX上诉认为非法所得应剔除成本的请求，本院不予支持。另，许XX上诉认为其是应他人之请求，为他人祛病保健，不以营利为目的，有别于非法行医行为。此抗辩理由有悖于国务院颁布的《医疗机构管理条例》的规定，不能成立，本院不予支持。依据国务院《医疗机构管理条例》第44条，巢湖市居巢区卫生局对许XX的8000罚款非顶额罚款，许XX所称的其已年过古稀、工资微薄，也非免责的法定事由。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由许XX承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 应 道 荣 审 判 员 傅 世 章 代理审判员 蒋 春 晖 二〇一〇年三月二十五日 书 记 员 夏 杨（兼） |
